行政指导的司法救济实践报告

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行政指导的司法救济实践报告
2017秋法学本科：    指导教师：  

一、实践地点
龙岩市武平县城厢镇司法所位于武平县七坊路48号城厢镇政府大院，目前有4名工作人员，设置了社区矫正室、安置帮教室、心理咨询室、宣告室、人民调解室、法律援助（宣传）室等8个办公室。
二、列举案情
本次实践主要通过在司法所的实践了解到行政指导的司法救济情况，并具体分析了某案件。基本案情：原告是龙岩一家律师事务所，被告是龙岩某区司法局。2019 年 4 月 26 日，被告根据上级主管部门的要求，下发《某区司法局开展一村（居）一法律顾问工作的实施方案》的通知，该方案要求该区下属的村社、居委会和该区所有的律师，按照就近的原则综合安排村社、居委会和律所之间进行配对，由律所向村社、居委会提供法律顾问服务。具体操作流程：先由区司法局推荐，镇司法所负责村社、居委会与律师事务所之间的选择协调工作，村社、居委会与律所之间可以双向选择。当双方不能选择时，由区司法局根据公平合理及成本节约原则，确定双方配置关系，双方再签订合同。在同一天，被告组织召开一村（居）一法律顾问工作会议，发布了一村（居）一法律顾问配对表，该配对表上显示，原告与某村之间是配对关系。原告认为该一村（居）一法律顾问配对表不公平，要求公平分配，并向被告发出关于取消一村（居）一法律顾问配对方案的请求。被告回复了原告的意见，但未接受原告要求取消一村（居）一法律顾问配对方案的要求。原告不服被告作出的一村（居）一法律顾问配对表，决定向法院提起行政诉讼，要求撤销被告作出的一村（居）一法律顾问配对表。
通过了解，本案的争议焦点：被告的行为是否属于行政诉讼的受案范围。
一审法院认为：根据《关于开展一村（社区）一法律顾问工作的意见》的内容，一村（社区）一法律顾问工作由地级以上市统筹协调，各级司法行政部门具体组织实施，根据龙岩市司法局《关于开展一村（社区）一法律顾问工作的实施方案》，一村（社区）—法律顾问工作由辖区内的司法局负责推进和组织协调工作，根据本区的实际情况，因地制宜的制定实施方案。因此，本案被告根据上述文件对某区一村（社区）一法律顾问工作进行推进和组织协调，制定实施方案是在履行工作职责。根据《若干解释》第一条第二款的规定，被告的行为不属于人民法院行政诉讼受案范围。因此，一审法院裁定驳回原告的起诉。
原告不服龙岩市某区人民法院的一审判决，向龙岩市中级人民法院提起上诉。
二审法院认为：最高人民法院《若干解释》第三条规定:“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉:……（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；”本案中，根据龙岩市司法局《关于印发开展一村（社区）一法律顾问工作的实施方案的通知》，被上诉人负责其辖区一村（社区）一法律顾问工作的推进和组织协调，制定本区实施方案。被上诉人据此作出《关于印发《某区司法局开展一村（居）一法律顾问工作的实施方案》的通知》，被上诉人辖区的一村（社区）一法律顾问工作，实行由被上诉人推荐，村（居）与律师事务所双向选择的模式。被上诉人制作的《一村（居）一法律顾问村（居）律师配对表》，已开会征求辖区各律师事务所意见。上诉人根据配对表推荐的村居，与各村居双向选择成功并签订了法律顾问合同。因此，被上诉人作出的律师配对方案，对上诉人合法权益明显不产生实际影响。驳回上诉，维持原审裁定。
这是一件典型的涉及行政诉讼受案范围审查的案件。《某区司法局开展一村（居）一法律顾问工作的实施方案》系某区司法局根据广东省、龙岩市关于开展一村（居）一法律顾问的政策文件要求制定的，属于贯彻执行上级党委、政府的政策性文件，并非依据法律法规规定实施行政审批等具体行政行为或根据授权制定规范性文件的行为，不符合行政诉讼法第十一条规定的可诉的“行政行为”。涉案的《一村（居）一法律顾问村（居）律师配对表》仅仅是某区司法局于 2019 年 4 月 26 日组织、召开某区一村（居）一法律顾问工作会议上分发的会议讨论材料，该配对表既非实施方案的附件，某区司法局也从未以正式公文形式发布该配对表，某区司法局的并未就配对行为做出过任何具体行政行为。为保障如期按照省市要求推进一村（居）一法律顾问工作，某区司法局在前期已经充分听取辖区内十五家律师事务所意见的基础上，形成了配对方案的建议稿，并在会议上分发供与会人员讨论，该行为只是指导行为，不属于行政诉讼的受案范围。
三、存在的主要问题
我在实践过程中收集了很多行政指导侵权个案，整理完这些个案发现，当行政指导侵犯行政相对人合法权益造成损害时，行政相对人往往陷入求助无门的境地，没有合理有效的救济途径保护其合法权益；在这种情况下，行政相对人极有可能采用信访、闹事等方法寻求公平正义，破坏了社会和谐、稳定。行政指导的长处体现在灵活性、民主性上，行政主体可以针对复杂情况，采用建议、奖励等多种形式实施行政指导；民主性体现在行政指导的非强制性，行政相对人面对行政指导，可以选择接受或不接受，不像行政命令只能选择服从。当然，有优点就有缺点，我国的行政指导实践也存在很多问题，其中一个问题便是行政主体在实施行政指导时缺少法律的制约，行政主体手中的权力太大，缺少制约的权力容易被寻租，个别不法分子看上了行政主体手中的权力，可能会向有关领导行贿，谋取不法利益。同时权力过大且缺少制约，行政主体在实施行政指导时，可能会出现“恣意妄为”的情况，不知道哪些该做哪些不该做，容易侵害到行政相对人的合法权益。
我在实践过程中，通过对收集的案例分析、统计后，发现导致行政相对人权益受损的行政指导案件主要有以下两点原因：其一，要先从行政主体身上找原因，个别行政主体管理能力差、业务能力差，经常领导“拍脑袋”做决定，没有经过科学严密的论证，这样作出的行政指导自然没有好的。其二，官本位思想仍未得到根除，行政主体高居“庙堂之上”，脱离群众，不善于听取公众建议；公民个人则对于政府机关有种天然的畏惧心理，不敢提意见。

四、我国行政指导司法救济问题的原因分析
1、既有立法之精神
我国行政诉讼立法宗旨体现在《行政诉讼法》的第一条“为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法”。可以看出，行政诉讼的宗旨在于解决行政争议，当行政行为产生争议时，人民法院就要出面做“仲裁者”的角色解决行政争议。
《行政诉讼法》第二条概括规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关或行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”依照第二条的规定，只要是行政行为侵犯了行政相对人的合法权益，行政相对人都可以向人民法院起诉，但第二条是概括性规定，实用性较低。不过依照该规定，可以有以下推理：行政指导是行政行为，如果行政指导侵犯了行政相对人的合法权益，行政相对人当然可以依照《行政诉讼法》第二条向人民法院起诉。《行政诉讼法》第十二条列举了几种属于行政诉讼受案范围的行政行为，人民法院立案时一般会依据第十二条规定列举的行政行为，决定是否立案；虽然行政指导不在《行政诉讼法》第十二条具体列举的属于受案范围的行政行为之中，但行政指导符合《行政诉讼法》第二条的概括性规定，属于行政诉讼的受案范围。
2、司法解释之悖论
我国现行《行政诉讼法》没有对行政指导是否属于行政诉讼的受案范做出明确规定，真正阻碍将行政指导纳入行政诉讼的是《若干解释》第一条第二款第四项的规定，学术界一些学者同样认为行政指导不属于行政诉讼的受案范围，如胡建森教授认为：“在中国，行政指导行为不适用于行政诉讼，理由有三：第一，行政指导行为不属于《行政诉讼法》所规定的属于受案范围的具体行政行为；第二，行政指导行为对行政相对人的权利和利益不具有直接的处分性，因而它与行政相对人权利的损害之间不发生直接的因果关系；第三，行政指导行为对行政相对人不具有强制性，行政相对人没有服从的义务，因而不具有可诉性。”
全国各级人民法院在实践中对行政指导争议采取不予受理的措施，同时各级人民政府法制部门也在宣传行政指导行为不具可诉性，比如新疆维吾尔自治区人民政府法制办公室网站上有篇文章《行政指导行为不具可诉性》21，该文章先举了个案例，案例中的行政指导行为是某县政府内部制定的《某镇某村搬迁安置方案》，该文件的下发对象是该县镇政府及县政府相关部门，属于对其下级部门所作出的具有指导性质的内部行政行为，是不具有强制力的行政指导行为。法院依据相关规定，裁定驳回了起诉。
仔细考察这篇文章案例举例的行政指导行为，对该行为进行分类，该行政指导行为属于行政机关内部的行政行为，只在上下级行政机关产生影响，没有对外部的某个行政相对人实质权利义务产生影响。行政法学理论一般认为内部行政行为由于未对外部产生实质影响，从而不具有可诉性的。拿一个本来就不具有可诉性的内部行政行为举例，不具有代表性，难以令人信服。
五、解决的办法
鉴于目前我国有关法律的规定，使得行政相对人缺乏行政诉讼、国家赔偿等合理途径维护其合法权益，只能通过信访、上访的方式寻求救济。在建设社会主义和谐社会的大背景下，信访、信访事件的不断出现不仅不利于社会稳定，更容易被公众关注，质疑政府的公信力。通过解释、删除有关法律规定的方式，将行政指导纳入司法救济的范围，逐步明确、完善行政指导救济制度。
1、扩大行政诉讼的受案范围
依照现代法治精神，法律若想被信仰，当公民的合法权益受到侵犯时，都应该给予公民救济的途径和手段，追究侵犯人的责任，使被侵犯人的损失得到补偿或赔偿。借鉴西方主要国家的做法，行政指导司法救济多采用判例制，未形成完善的行政指导司法救济体系。在我国行政指导实践现状，可以通过扩大行政诉讼的受案范围给予行政指导司法救济，建立完善的行政指导司法救济制度。
因此，通过实践，我认为提出的具体建议是可以解释现行的《行政诉讼法》有关规定，明确行政指导属于行政诉讼受案范围；同时删除《若干解释》有关规定。方法如下：
（1）解释《行政诉讼法》的有关规定。为了解决行政诉讼法没有明确规定的问题，可以通过以下两个方面：第一，对《行政诉讼法》第十二条规定：“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”作扩大解释。当行政相对人的人身权利和财产权利被侵犯的时，符合《行政诉讼法》第十二条规定的，可以纳入行政诉讼，不管行政主体的行为是不是《行政诉讼法》第十三条列举的行为。第二，针对《行政诉讼》第十二条的规定“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”，该规定属于兜底条款，在缺乏明确依据的情况下作用不大，可以通过关于行政指导的单行法律、法规，将行政指导纳入行政诉讼的受案范围。
（2）删除《若干解释》有关规定。我建议最高人民法院删除《若干解释》第一条“不具有强制力的行政指导行为”的规定，为行政指导立案扫清法律障碍。
综上所述，可以通过解释《行政诉讼法》和删除《若干解释》有关规定的形式，将行政指导纳入行政诉讼的受案范围。此举符合习近平总书记提出的将“权力关进笼子里”的主张，又符合法律保护公民权利的精神，凸显了司法机关在公民权利救济中的“最后一道防线”的作用。
2、完善行政赔偿制度
行政赔偿是指“行政机关及其工作人员在履行职务行为时，侵犯到公民、法人或者其他组织的合法权益并造成了损害结果，依法给予被侵犯方赔偿的法律制度。”有损害就有救济，当政府侵害到个人合法权益时，政府也需要赔偿个人的损失。当然并不是政府所有的侵害行为都要承担赔偿责任，这就涉及到行政赔偿的归责原则。所谓归责原则，根据民法上的定义是指“行为人因其行为或物件致他人损害的事实发生以后，应根据何种根据进行负责，此种根据反映了法律的价值判断，以过错或结果为价值标准或以公平等观念作为价值标准，使行为人承担侵权责任”。根据《国家赔偿法》第二条、第三条、第四条的规定，我国行政赔偿归责原则适用的是违法归责原则；行政主体只在出现违法行为的情况下，才会进行行政赔偿。无疑，违法归责原则缩小了行政主体承担赔偿责任的范围。不存在违法行为却造成了损害结果的情形，行政主体不用承担赔偿责任。
六、总结
在司法所的实习使我懂得了许多，作为一个将要从事法律行业的人，首先要具备最基本的素质---认真。不论是整理卷宗还是写判决书，都是马虎不得的，否则不仅给当事人造成损失，对于司法资源也是一种浪费。政府会在行政领域更多的尝试实施行政指导。为了行政指导在经济发展、社会进步中发挥更大的作用，就需要解决目前行政指导制度存在的问题，其中最大的问题便是行政指导的司法救济问题。
在实习期间，我觉得我的专业知识得到了提升，能力得到了增强，也得到了大家的认可，让我非常有自豪感，也让我体会到了工作单位就是一个家庭，大家互相帮助共同将案件做好。实习生活对我有很大的影响，改变了我很多想法和思维，我想我会受益一生的。