论《物权法》对抵押制度的规定

久爱奥鹏晓林

（一）现行《物权法》对抵押制度的规定
第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过了《中华人民共和国物权法》。该法第十六章对抵押制度作了全面规定。
（1）、《物权法》第一百八十一条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权的动产优先受偿。”这是《物权法》借鉴比较法上的先进立法例而新规定的一类抵押权，即动产浮动抵押权。它是指特定的抵押人现有的以及将来所有的生产设备、原材料、半成品、成品等为债权人设定抵押权担保。当债务人不履行债务时，债权人有权于抵押人于抵押权实现时的财产优先受偿。物权法之所以规定这样一种新型的抵押权，主要是基于以下几点考虑：首先，浮动抵押制度有利于企业融资，尤其是拓宽了广大中小企业的融资渠道，从而能有效促进我国经济的发展。因为浮动抵押的一个重要的特点就是企业能用现有的以及将来会有的财产进行抵押，这对于一些技术含量高、发展前景好的企业十分重要，它们可以利用浮动抵押获取企业发展壮大所不可缺少的资金。其次，浮动抵押也有效的减少了抵押手续。节省了大量的人力、物力、减少了抵押成本。在设定浮动抵押的时候，当事人只需要制定浮动抵押的书面文件并进行登记，不需要制作公司财务表，也不需要对公司财产分别进行公示。第三，浮动抵押有利于提供抵押的民事主体进行商事活动。因为该制度最大的优点就是，如果没有出现法定或约定的事由，抵押人在日常的经营活动中，可以对抵押物进行处分，抵押权人不得进行干预。
（2）、抵押财产的范围更加宽了。《物权法》对可设定抵押权的动产的范围作出了更加细致清晰的规定。明确规定了正在建设的财产可以设定抵押。即正在建造的房屋、船舶、航空器。《物权法》对允许设定抵押的财产使用“法律、行政法规未禁止抵押的财产”的表述。《物权法》明确废除对超额抵押的禁止性规定，抵押人可以以价值低的抵押财产担保价值高的财产。
（3）、抵押权的实现更加尊重当事人的意思。《物权法》第一百七十九条明确规定，在两类情形下，债权人可以依法实现抵押权。其一、债权人不履行到期债务：其二、发生当事人约定的实现抵押权的情形。这种改变对于保护债权人的合法权益是更为有力的。
（4）、有效降低了抵押权实现的成本。依据《物权法》第一百九十五条第一款规定，如果债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿。倘若双方当事人没有就抵押权实现方式达成协议，则抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。这里的“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”就是指，抵押权人无需通过诉讼事件来实现抵押权而是可以在初步证明抵押权和主债权存在之后，直接申请人民法院拍卖、变卖抵押财产。此种申请拍卖的性质属于非诉事件，法院对当事人的申请仅进行形式上的审查。至于抵押权、被担保的债权是否存在等属于实体问题，法院不予审查。经过审查后，法院就可以做出强制执行的裁定。该裁定就是执行依据。如果债务人或者抵押人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议，那么应当由债务人或者抵押人提起诉讼，并支付相应的诉讼费用。
（5）、对现实中迫切需要解决的问题做出了相应规定。具体包括：其一，《物权法》第一百八十二条对于实践中出现的分别或单独抵押建筑物与建设用地使用权的问题作出了明确的规定。即凡是建筑物和建筑物占用范围内的建设用地使用权没有一并抵押的，末抵押的财产视为一并抵押。其二、《物权法》第一百九十四条首次对抵押权的顺位作出了规定，还就抵押权人放弃抵押权的顺位或与抵押人协议变更抵押权顺位时不得对其他抵押权人产生不利影响的问题作出了规定。第三、《物权法》第二百条就建设用地使用抵押后，土地上新增建筑物时的建设用地抵押权的实现作出了更科学的规定。
（二）《物权法》中抵押制度的现实法律救济
抵押是债权人以在他人物上设置抵押权保证自己债权得以实现的一种担保方式。在这种方式下，如果债务人到期不能履行债务，债权人可以拍卖特定物，用所得价款优先受偿。因抵押具有安全性、可靠性的特点，所以，近年来，在我国应用的十分广泛。但目前，它存在一定的弊端。
   1、抵押物的转移占有问题
　　抵押不以转移占有为特征，在物上设立抵押权后，不影响债务人占有、使用和经营管理，债务人为谋取利益，会竭尽全力甚至过度使用抵押物，这就出现一个如何保护抵押物使之价值不会贬值的问题。抵押人的行为足以使抵押物价值减少时，抵押权人有权要求停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。但在现实情况下，常常出现抵押人继续其危害行为，或即使停止了危害行为，也无法恢复抵押物的价值，更无力提供与减少的价值相当的担保，这就造成抵押物贬值的事实，使抵押债权难以救济。
　　有学者建议，实现这方面的权利救济可借鉴美国的信托担保制度，所谓信托担保制度，是以担保债权实现为目的而设立的信托担保公司接收债务人对抵押物的转移受托，当债务人不履行债务时，受托人即信托担保公司有权将信托的财产处理掉，所得价款交给债权人，以实现债权。信托担保制度在商品经济交往中起着保证债权实现、维护交易安全的作用，其以担保方式的集合性、适用范围的广泛性、解决争议的非诉性深受债权人欢迎，同时也有利于解决“执行难”这一老大难问题，值得我国借鉴。
   2、抵押公示的冲突
　　我国的抵押公示手段与世界各国通行的方法不一，造成法律规定的抵押权公示不协调，无法有效防范抵押人不遵守诚实信用原则的行为。以列举的方式规定了一些设定抵押权必须采取登记方式的物，如：房屋、土地使用权、车辆船舶等，“抵押合同自登记之日起生效”，即：登记成立主义。当事人以其它财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效，当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。即：登记对抗主义。但这两种抵押权公示方式，目前还不能完全达到保护交易安全的目的。
　　如何解决上述问题，首先要弄明白，登记公示到底是抵押权的成立要件还是对抗要件。公示为抵押权的成立要件是指当事人之间既需要有抵押权设定的合意即抵押合同，又需要将抵押权的事实予以登记，否则设定抵押权的行为无效。公示为对抗要件是指抵押权设定的约定，不但能发生债权关系，同时能发生抵押权设定的效果，只是为防第三人受不测损害，为保障交易安全，才规定非经公示不得对抗第三人。也就是说，公示只有对抗第三人时才发生作用。既然我国的动产抵押制度是在吸收、借鉴发达国家和地区的立法经验基础上创设的，从维护交易安全考虑，抵押物的公示制度就应与世界各国通行的法则相一致，即采取书面成立，登记对抗主义。
3、自行约定抵押期间的效力问题
　　当事人自行约定抵押期间是与当事人的偿还能力、资信状况、经营状况密切相关的，它可以在债务人有条件的情况下督促债务人尽快履行义务，以避免在债务人财产状况恶化时债权人才要求清偿。如果那样，则无疑加大了债权人的交易风险，不利于营造公平有序的市场秩序。
   4、抵押担保的范围界定
　　抵押权是为担保特定债权而设立的，债权的范围原则上应当依照当事人的设定行为而定，如果当事人在设定抵押时没有就利息、迟延利息等做出明确约定，那么抵押所担保的债权范围就是不确定的，这就不利于保护交易安全，容易导致当事人因债权范围的界定而发生纠纷。我国抵押担保范围的界定尤其是附属债权的界定是不十分确定的，从世界各国看，对抵押权所担保的债权范围一般都做了明确规定，因此，我们在借鉴国外立法，完善我国抵押制度时，对因债权债务所产生之原债权及附属性债权，作出明确规定是十分必要的，其中须尽快完善的是民间借贷法规，确定民间借贷中利息的最高额限制，并附之以切实可行的衡量认定高利贷的标准。
　　我国的抵押制度在借鉴和吸收发达国家和地区先进经验的基础上，做出了有益探索，如逐步确立了最高额抵押制度，在抵押权的效力及实现方面也进行了大胆开拓，已逐步与世界通行法则接轨。但随着市场经济的飞速发展，成文法因其缺乏相对灵活性的缺点，有的方面已不太适应经济发展，这就需要继续完善抵押制度，建立相配套的法律法规。