论特许连锁经营的法律适用

久爱奥鹏晓林

特许连锁经营作为现代商业经营模式，是市场经济和现代产业经济发展的必然产物。特许权所有者与特许权接受者之间的关系常被比作是“商业婚姻”，在这种商业模式的背后，存在着许多特殊的法律关系问题。这些特殊的权利义务关系、特殊的法律承担方式等的出现对传统的民法理论提出了挑战。
一、        特许连锁经营的概念及其法律特征
要研究特许连锁经营的法律问题，首先必须弄清楚特许连锁经营的概念及其法律特征。
（一）特许连锁经营的概念
所谓连锁经营就是连锁总部和各个连锁商店之间按照合同的约定或在共同的经营理念、企业识别系统、商品组织服务、经营管理制度指导下经营同类商品服务的活动。
目前，国际上连锁经营的类型可分为三类：特许经营、正规连锁、自由连锁。特许连锁又被称为合同连锁或特许加盟连锁，它是以契约即特许合同为基础的连锁方式，指连锁主导企业把自己开发的商品服务和营业系统（包括商标、商号等企业特征）以契约的形式给予各加盟店在规定的区域内的经销权或营业权，加盟店则需向主导企业交纳一定的营业权使用费，并承担规定的义务 。特许连锁体系的构成有三个要素：第一是特许权的所有者，指的是授权进行特许经营的一方，他对各分部不享有绝对完整的所有权。第二是特许权接受者，指的是获得特许并按照特许权所有者指定的形式和条件进行经营的经营者。第三是特许合同。特许连锁的核心是特许权的转让，总部作为转让方，向各加盟店授予店名、商号、商标、服务标识等在一定区域内的垄断使用权和必要的信息资源。
（二）特许连锁经营的法律特征
特许连锁经营具有如下法律特征：
1．特许连锁经营限制竞争行为
特许连锁经营具有限制竞争行为的特征，但它与一般的限制竞争行为不同。一般的限制竞争行为是指市场中旨在阻止、限制或扭曲竞争，或造成上述结果的行为，这种行为不利于社会公共利益、消费者权益的保护，是市场经济健康发展的障碍，受到各国立法的管制。而特许连锁经营则通过特许人对受许人贸易和经营自由的限制来达到共同发展的目的，因而为各国法律有限度地允许 。
2．特许连锁经营以一套知识产权的规范和管理为核心
特许连锁经营与一般的商业经销方式相比，其特殊性不在于特许人向受许人提供现成的产品，而主要在于向受许方提供一套与该产品或者服务相关的、特殊的知识产权。在特许经营中，特许方为保持特许经营体系的质量和信誉，客观上需要对受许方以知识产权为核心的一系列的活动（如专利实施、商标适用、商业秘密、原料采购、经营形式、商誉维护等）进行规范和管理，这就当然地形成了所谓的对受许方经营活动的限制。这种限制是必要的和合法的，是与特许经营知识权利本身的垄断性、易被仿冒和侵犯的特点及特定社会法治环境的缺失和道德风险的泛滥密不可分的。如果特许方不进行这种规范和限制，其拥有的具有商业价值的知识产权权益就会受到破坏，甚至丧失其合法存在的地位和价值，特许经营这种经营方式就会失去其应有的生存空间。因此，特许经营的限制竞争行为也就具有了合法存在的地位。
二、特许连锁经营中易出现的法律问题
特许连锁经营对特许者与受许者双方都会产生利益，在互惠互利的前提下，双方都要为自己争取更大的利润空间。在这个过程中，特许者与受许者之间在形成特殊法律关系的同时难免会产生一些法律问题。
（一）特许者与受许者之间发生的争执
特许经营对特许人而言是一本万利的事情，即一个本钱（模范店或模范产品、服务、品牌）上万次地被利用，利用一次，赚一次钱，扩大一次规模，实现低成本扩张。而对受许人而言是万利一本的事情，即源源不断的利润皆来自一个本钱：购买一个成功的特许经营模式，大大地降低了创业风险。但这种双赢的模式也难免在特许者与受许者之间产生争执。
特许者与受许者发生争执的原因主要有：（1）受许者在与自己毫无关联的行业从事特许业务；（2）特许者提供的支持少于受许者的期望；（3）特许者在同一个地区开店太多影响受许者的经营；（4）营销或广告活动不当；（5）特许者不能有效地在特许经营系统中进行沟通；（6）特许者未能批准对现有特许权的购买；（7）没有足够的理由收取相关的费用；（8）经营程序或政策的改变增加了受许者的开支；（9）受许者对由特许者定价、必须向特许者购买的产品价格结构担忧；（10）特许者对特许经营的情况说明不恰当，以及受许者对特许经营的期望不现实 。
上述因素不仅与特许经营理念和规定经营模式的可行性有关，更与特许者与受许者之间关系的后继管理有关。双方如果能更好地理解这种关系的机理，这种行为是可以纠正的。
（二）特许者与受许者在经营中面临的风险
有经营，会盈利，也会面临风险。
特许经营的风险 主要体现在：（1）目前，国内企业品牌的知名度不高，管理尚不成型，后勤支援不力等现象普遍存在，不少开展特许经营的企业大多停留在商品配送、联购分销方面，这对特许经营双方来说是非常危险的。（2）特许经营体系扩张过快有可能致连锁企业于死地。（3）特许经营的规范程度较低。特许繁衍是标准化的复制技术，规范化是它的“神经中枢”。（4）特许经营的法律规范不够健全。我国在特许经营方面的规范性文件至今只有1997年原国内贸易部颁发的《商业特许经营管理办法（试行）》，除此以外，目前还没有专门的法律对特许经营进行规范，加之理论研究的滞后，使得许多从事特许经营的企业在运作过程中遇到了各种各样的法律问题。（5）特许经营者的道德意识淡薄。在缺乏法律保障的情况下，一些道德意识淡薄的特许经营者就会从事非法活动。有的借助特许加盟的名义从事国家明令禁止的传销活动；有的利用虚假广告宣传（如高收益、高回报）招募加盟者，诈取加盟金。
（三）特许者与受许者在经营中的责任
在特许经营过程中，特许者与受许者因不同的特许行为产生不同的法律关系，在他们之间会形成不同的法律责任。具体责任可以作如下表述 ：
分类方式        类   型        责　　任

按特许人和受许人身份分类        制造商和批发商        制造商指定受许人按要求分销最终产品
        制造商和零售商        制造商为解决销售问题而建立了特许经销网，第一代特许经营，特许经营的最古老模式
        批发商与零售商        与上一类型相似，制造商换成了批发商
        零售商之间        即业务模式特许经营

按特许权授予方式分类        一般特许经营        常见类型，总部授予特许权，受许人交费使用
        委托特许经营        总部授予代理人特许权，由代理人负责某地区的特许权授予人
        发展特许经营        加盟者在购买特许经营权时也购买了在一定区域内再建分部的特许权
        复合特许经营        加盟者取得一定区域内的独占特许权

按特许内容分类        商品商标型特许经营        大制造商为名牌化产品寻找销路，授权加盟者进行商业开发的权利
        经营模式特许经营        加盟者要按总部的全套经营模式进行经营，“第二代特许经营”
本文所探讨的特许经营就是经营模式的特许经营。它不仅要求受许者经营总店的产品和服务，而且受许者的商店标志、店名、商标、经营标准、产品和服务质量标准、经营方针等等，都要按照总店的全套方式进行，亦即受许者购买的不仅是商品的销售权，而是整个模式的经营权，并要承担相应的法律责任。
（四）特许者与受许者应当建立的关系
特许权所有者和特许权接受者是两个独立的法律主体，连锁总部与各分部没有所有权属关系，它们之间是以契约为基础而形成的以特许权转让为中心的权利义务关系。特许经营是特许者和受许者通过协议组成的分工合作体系，在特许经营体系中，特许者拥有知识产权、经营模式、管理经验等知识性资产，受许者拥有资金、人力资源、当地信息等，双方通过分工合作实现资源的有效配置。在特许经营体系中，任何一方的消极倦怠都可能导致特许经营的失败。特许总部要有完善的支持与服务功能，包括向受许者提供产品配送供应体系、培训体系，有效的监督机制，融资、财会、营销等方面的持续帮助；受许者除了必须具备一定的资金基础和管理能力外，最重要的是有真诚合作的态度，并肯为实现合理的利益而努力工作。只有特许者与受许者相互协调、相互支持、相互合作，才能实现“双赢”。
三、特许连锁经营的法律适用
特许连锁经营使得特许者与受许者之间形成了特殊的法律关系，特殊的权利义务关系、特殊的法律承担方式等的出现对传统的民法理论提出了挑战。为了进一步规范这种特殊的商业运作模式，我们有必要对特许连锁经营的法律适用问题作进一步探讨。
（一）确立我国特许经营立法的重点
1.完善特许经营的信息披露制度
信息披露是限制特许方权利滥用的重要方法。我国法律应当借鉴西方的做法，对信息披露做出严格规定，充分保障受许人得到有关特许权充分信息的权利。具体而言，主要包括以下几方面的内容。
一是有关特许者的资格和资质。包括：（1）特许者是否具备独立的法人或其他合法经营者的资格；（2）特许者是否具有注册商标、商号、专利和独特的、可传授的经营管理技术或诀窍，并有一定期限的良好经营业绩；（3）特许方是否具有完善的经营管理体系。（4）特许方是否具备向受许者提供长期经营指导和服务的能力。
二是有关特许总部、特许权及其他受许人的充分信息。包括：（1）特许方经营基本情况；（2）已有受许者的经营业绩；（3）特许经营权费及各种费用的数额及收取方式；（4）提供各种物品或供应货物的条件和限制。
三是有关组合知识产权的权利状态情况。包括：（1）专利权是否在法定期限内及剩余有效时间；（2）商业秘密有无泄露及泄露的可能；（3）有关知识产权是否被诉侵权或者正在诉别人侵权；（4）有关知识产权有否经有关机构或部门进行评估并备案，评估价值是否与双方合同商定价值基本相符。
由于特许经营所披露的信息与双方权利义务承担密切相关，因此，特许经营合同的有关内容必须与披露的信息相一致，如果不一致，除有证据证明这种不一致是经过双方充分磋商同意或者情势变更必须改变的之外，原则上应以披露的信息为准。
2．明确列举被禁止的行为
作为一种特殊的经营方式，特许经营的发展对法治环境的依赖大于一般的经营方式。然而，我国目前还没有专门的法律对特许经营进行规范，已有的外经贸部《商业特许经营管理办法(暂行)》等作为一种行政规章法律位阶低，权威性和稳定性不足，且对上述有关限制竞争问题缺乏明确有效的规定。从特许经营发达国家的情况来看，发达国家在发展特许经营的过程中都形成了较为完善的法律体系，一些国家还专门制订特许经营专门法律。因此，我国应加快制订完善有关特许经营的法律法规，对专利使用、字号登记、商誉维护、原料供应、价格协调等问题做出法律上的明确规定，以促进特许经营这一具有巨大发展潜力的经营方式的健康发展。
在特许经营容易存在特许人滥用权利的前提下，立法过程中无疑应当把法律禁止的限制竞争行为作为重点，并尽可能地做出明确、具体的规定，这些被禁止的限制竞争行为 应主要包括：（1）由特许人单方面制定特许经营协议，受许人不得提出疑义。在协议中强加霸王条款，没有统一的标准和规定，这种协议无疑将损害竞争的格局和消费者的利益。（2）限定受许人只能销售特许人的产品并拒绝指定由受许人提议的其他企业作为制造商。这种阻碍非出于为保护其知识产权，维护特许体系的同一和声誉的正当理由。（3）禁止受许人在协议期满后并在技术秘密公开的情况下使用该技术秘密。（4）限定受许人不得对特许权中的各项具体知识产权提出异义。（5）限定受许人根据最终消费者的居住地而确定销售产品的对象。