浅议非法证据

久爱奥鹏晓林

一、非法证据概述
在法律界，对非法证据的概念，目前尚无统一的界定。比较通用的说法是：在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限和程序，以违法的方式取得的证据材料。其特征具体表现为证据的收集或提供主体不合法，取证程序不合法，内容不合法，表现形式不合法的一方面或几方面的综合。比如非法方法获得的言词证据，如犯罪嫌疑人、被告人的口供、证人证言等，既包括口头陈述也包括陈述笔录和书面证言；非法手段获得的实物证据，如物证、书证等；非法方法获取的言词证据，实物证据为线索而取得的证据，此种证据在美国也叫“毒树之果”。
二、证据能力辨析
（一）从某一方面讲非法证据的价值是积极的，但对一个客体价值评判要系统地进行。
非法证据排除规则的确立与否，存在着一个价值权衡的问题。如果允许将非法取得的证据作为定案依据，对查明案件真实情况，实现国家的刑罚权是有益的，但这样做是以破坏国家法律所确定的秩序和侵犯公民基本权利为代价的。反过来，如果对非法证据予以排除，又会在何种社会制度和证据制度下，制裁犯罪和保护人权，作为法律建设中的两个杠杆往往难以保持完全一致，二者发生矛盾地现象在所难免。因此，一个国家是否确立非法证据排队规则，以及在多在程度上排除非法取得的证据，与该国的刑事诉讼目的、主导价值观念、对公民个人权利的重视程度等因素都是相关的。
（二）不同国家对非法证据能力的规定
矛盾并非是不可调和的，任何国家、任何法律都是在不同利益冲突之间寻找协调和平衡。但各国在平衡利益时，又综合考虑各自的政治、经济、文化、国民意识要求等诸多因素，所以不同国家做法不同。笔者择在陆法系国家的代表德国、法国、英美法系国家的代表英国和美国和兼具两大法系的特点的日本等国进行研究发现，即使是一法系国家做法也不相同。
对于非法搜查、扣押的实物证据的证据能力，英、美、法、德、日各国的有关法律都做出了有关规定。英国证据法将排除非法证据纳入法官自由裁量权的范围之内，而法官在行使这种自由裁量权时往往带有较强的主观色彩，没有相对客观，可操作性的法律标准，只有一个所谓的“保障被告人获得公上审判”这一弹性较大的尺度。美国对违法搜查扣押所得证据采取的是排除的态度，排除规则小属于法官的自由裁量权。而德国以权衡原则为标准予以处理，即侵犯的尊严和人格自由所得应予禁止，但对重大犯罪，前者应当让步。在日本，1978年最高法院判例宣示，符合以下条件应否定非法搜查、扣押取得证据：(1)证据物的收集程序有忘却现状主义精神的重大违法的；(2)从抑制将来的违法侦察的角度看认为是不适当的。法国则是选择对分割被告人的某些个人隐私权问题提供保障。在非法搜查、扣押的实物证据方面，西方国家同样本着保障涉嫌者的个人隐私权，人格尊严等基本权利的初衷。
由于非法证据排除规则最早起源于美国，所以我们必须对该规则的起源及发展进行一定必要的回顾才能明白其内容与意义。1914年，美国联邦最高法院在审理威克斯诉美国案中，警察在没有逮捕证的情况下在其工作地点逮捕了被告人，然后又在没有搜查证的情况下对被告人家中进行搜查，并获得了被告人犯罪的证据。但美国联邦最高法院在审理中认为，警察无证搜查和扣押被告人的信件与财产违反了密苏里州的宪法及美国联邦宪法第四、第五修正案，美国联邦最高法院处于对宪法的维护以及对公民宪法权利的保护的角度来考虑，应当排除使用非法方式取得的证据。[3]当然，美国最初适用非法证据排除规则仅是针对非法搜查与非法扣押行为，而且并不是每个州的法院都愿意接受这一规则，直到经过法律正当程序革命特别是经过美国最高法院在1961年对马普诉俄亥俄州的审理，[4]从而使得美国各州也必须遵守这一规则。当然这些都还是针对非法搜查得到的实物证据而言，如果扩展到非法获得的一切证据都予以排除，也走过了一段较长时间的路，通过一个较为著名的案例即米兰达诉亚利桑那州案，美国联邦最高法院建立了米兰达警告规则（或直接被称为米兰达规则）。[5]由于米兰达规则已经不再只是针对警察机关的搜查行为而是针对警察机关的讯问行为，因此可以说随着美国联邦最高法院判例的不断丰富，非法证据排除规则的适用范围逐渐扩大，尽管期间也产生了一些争议，但是也经过不断的发展与完善，使得该规则逐渐具更加合理与完善，也更具有可操作性。
很明显，各国立法、司法实践表明，他们寻求客观事实与法律真实协调的统一体。社会利益要保护，个人利益也要保护，最佳的方法是两者并重，但在很多情况下会发生冲突。然而，人类总是在不同的冲突中寻求协调，世界也总是向前发展的，各国的立法、司法也是朝着前进的方向变化的，因此，对非法证据的取舍必须联系多方面的因素，达到一种协调统一的境界。
三、我国的立法现状和司法实践
(一)我国没有建立全面具体的非法证据规则
我国目前还没有建立全面具体的非法证据排除规则，众多学者也对证据立法提出过很多积极建议。在我国学术界，主要有以下三类代表性观点：第一类，“否定说”。它认为，非法证据不具有证据能力，应予以完全排除，中华人民共和国<<宪法>>规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法证据。”由此推论出，使用非法方法收集证据材料不能作为定案的根据，否则就会助长违法行为，后患无穷，难以保证证据的真实性。持此类观点的学者认为中国立法、司法正逐步与世界接轨，向更文明的方向发展，理应摈弃一些落后。不文明的做法，完全排除固然损害了一部分“价值”，但由此而带来的“价值是巨大的”，权衡利弊，应对“非法证据”完全排除；第二类，“肯定说”。它认为，应把非法手段与证据区分开来，对其违法行为应视情节轻重予以处理追究，但非法所得的材料若与案情有关仍可采用为证据。其理由是，“实事求是”是我国证据制度的核心，我国刑事诉讼法追求实质真实，而不是只要求形式上“合法”，即使是采用非法方法收集的事实材料，只要经过查证属实，同样应采纳为证据；第三类，“折衷说”。这类学说主要有两种观点：一种是“区分对待说”，认为，应当将获得的口供，虚假的可能性极大，后者经查证属实，应予以肯定其证据能力，因为它与口供小同，并不是“原则排除，特殊例外说”，认为非法证据在原则上是不能采用的。
原告杨小、黄万系夫妻关系，均系南部县粮站下岗职工。在生活无着的情况下，利用买断工龄的资金，2004年4月22日在阆中市洪山粮站购买了一车稻谷。在运输途中，伏虎工商所一行人在伏虎镇场口设卡拦截，在伏虎镇东街将该车稻谷阻拦并扣留。2004年5月19日，伏虎工商所以原告无照经营为由，作出了南工商南（2004）行处字第101号行政处罚决定书，决定“没收非法财物稻谷13.02吨。”原告不服该决定，于2004年6月4日向南充市工商行政管理局提出复议申请。2004年7月26日，南充市工商行政管理局作出川工商南服字（2004）第09号行政复议决定书，决定维持被告南工商南（2004）行处字地101号行政处罚决定。原告于2004年7月30日收到该行政复议决定书。原告认为，工商部门作出的南工商南（2004）第101号行政处罚决定程序违法（取证程序不合法），向法院提起行政诉讼。
事实上，那天晚上，上路检查的主体是南部县工商局的派出机构—伏虎工商所，伏虎派出所上路拦车，实际上是协助伏虎工商所执行粮食的检查，不能因为派出所的上路，而掩盖伏虎工商所违法上路设卡检查的基本事实。而公安干警上路为工商部门检查粮食而设卡拦车，也是超越了国家赋予公安派出所打击犯罪、维护治安的基本职责、任务范围，从事了不符合国家规定的活动—上路设卡检查运输途中粮食。无论如何，上路设卡检查运输途中粮食，都是不符合国家法律法规的规定的。