合同漏洞的填补及在我国司法实践中的运用

久爱奥鹏晓林

一、合同漏洞的概念及产生的原因
（一）、合同漏洞的概念
    合同漏洞是指当事人在合同中对于合同条款没有约定或者约定不明确的现象。具体来说，一是合同的内容存在遗漏，即对一些合同的条款，在合同中并没有作出规定，例如合同中缺少对质量条款的约定。二是合同中的约定不明确，或者约定前后矛盾。一般来说，合同漏洞是当事人在订立合同时所不知道的，且在合同中也没有规定填补漏洞的方法，如果在缔约时已经知道而故意不予规定，尤其是已经在合同中规定了填补漏洞的方法，则不能视为合同漏洞。例如，当事人在买卖合同订立时，因为考虑到市场价格在交货时会急剧波动，因此在合同中并没有规定明确的价格，而只是规定价格随行就市，这就是我们通常所说的"活价条款"。活价条款虽未设定具体的价格，但实际上当事人在缔约时已经意识到这种情况，且约定了确定价格的方法，此种情况并不属于合同漏洞。严格地说，合同漏洞的存在一般不应影响合同的成立。按照王泽鉴先生的观点，"此多属契约非必要之点"，如果合同的必要条款出现漏洞，则可能因为该条款的欠缺而导致合同不能成立。在合同根本不成立的情况下，也就不存在所谓的合同漏洞问题，更没有必要对漏洞进行填补了。只有在当事人对合同的非必要条款未作出规定或约定不明确的情况下，则可以认定合同已经成立，法院可以依据合同的性质、交易习惯以及法律的任意性规范作出解释，从而填补合同的漏洞。
（二）、合同漏洞产生的原因
合同是当事人通过合意对于其未来事务所作的安排，而合同的订立需要通过一定的文字表达来规定合同的内容。但正如美国学者凯纳普所指出的“文字都是用来表达人们的思想的符号，但文字作为人们表达思想的工具并非是十分完美的，因为某人使用某个用语可能并未表达其真实的用意，甚至人们使用相同的用语所表达的意思截然不同，对合同来说同样如此。同时，由于当事人在订立合同时，不能对未来发生的各种情况都作出充分的完全的预见，当事人即使具有丰富的交易经验和雄厚的法律，也不可能在合同中将其未来的各种事务安排得十分周全，所以在合同中出现某些漏洞，甚至某些条款的规定不明确是在所难免的。还要看到订约当事人需要通过一定的用语表达合同的内容。但由于各方面的原因，缔约当事人对某个条款和用语也可能会产生不同的理解和认识，从而发生争议。在实践中，合同漏洞产生的主要原因有以下三个方面：一是合同当事人的有限理性。由于个人各方面的局限性和外在世界的不确定性、复杂性，人们无法在事前把与合同相关的信息都能写到合同的条款中。二是当事人对非必要内容没有表示，或者当事人对非必要内容有表示，但没有达成一致，同意留在合同成立后继续商议；三是由于合同订立与履行存在交易成本，人们所签订的合同在许多方面将是不完全的，缔约各方将会理性地漏掉许多意外事件，这要比把许多不大可能发生的事件考虑进去要经济得多。所上的各种原因就会造成合同执行时解释方面的争议，所以需要确立合同解释和合同漏洞填补方面的规则来解决这个问题。
二、合同漏洞填补的基础
合同是反映经济交易的法律形式，其所蕴含的是法律维护下的个人自尊及自信，即个人可依据其自由意思，与自己所选择的相对人缔结合同，创造规制彼此权利义务关系的规范。大陆法系学者认为合同是民事主体之间设立、变更、消灭民事权利义务关系的协议；英美法系学者认为合同是一个或一系列允诺，违反该允诺将由该法律给予救济，履行该允诺是法律所确认的义务。传统合同法理论以合同自由原则支配下的合意或对价为中心。在大陆法上，合意是理性的同义词，表明人类有天赋的自由凭自己的理性意愿建立合同关系。而在英美法系，对价是理性的外化物，人们之间是否受合同的约束完全要看双方的允诺之间是否存在着一个表明等价交换的关系的对价，合同关系全靠对人们的意思的解释来决定。因此，传统合同基于合意的理念，认为合同关系是存在有效合同的当事人之间的民事法律关系，不存在合同就不能产生合同责任，没有合同约定就没有合同义务，也即当事人不应当被他所不曾同意接受的义务所约束。但是，合同漏洞补充是法官依据裁判权，对合同欠缺条款进行完善，根据补充的合同内容来决断当事人的权利义务纠纷，当事人受到了自己合同中所没有意思表示的调整。大陆法系采取“推定的意思表示”说，英美法系采取“合同默示条款”说来解决合同漏洞补充与意思自治之间的矛盾。
推定的意思表示说与事实有不符之处，第一，当事人的真实意思必须根据意思表示时的情形确定。推定当事人对合同的订阅存在意思表示，这是一种事后由判断者作出附加前提条件的假定，实际上改变了当事人意思表示时的情形。第二，合同漏洞完全是因为交易条件的不可预测不可证实而发生的时候，当事人对合同漏洞不可能有意思表示或已经存在意思表示，无法进行意思表示推定。如活价条款，当事人对价格条款事前达成了协议，只不过该条款需要事后的补充。又如购买河蚌后发现珍珠，买卖双方不可能事前知道河蚌中有珍珠，从而对珍珠的归属有所意思表示。合同默示条款说也存在同样的问题。所以，本文认为，合同漏洞补充的基础的是合同关系的扩大。
现代合同理论为了公共利益和社会秩序，规定了诚实信用原则以限制合同自由。诚实信用原则促使了合同关系的扩大，具体在两个方面。第一，不存在有效合同的当事人之间产生合同责任，如缔约过失责任。传统合同理论认为在合同订立过程中，合同一方因他方的过错造成的损失，不能归属于合同责任，应当适用侵权责任或不当得利。而现代合同理论则认为订立合同的双方在接触后，相互之间就产生了信赖关系，缔约过失有诚实信用原则，损害了另一方的信赖利益，应当承担缔约过失责任。第二，合同的权利义务不再局限于合同条款的明确约定，如根据诚实信用原则产生了附随义务。合同当事人即便没有在合同中约定也要承担合同法规定的附随义务，否则就应当承担合同责任。因此，在现代合同理论中，合同责任因诚实信用原则得到了扩张。诚实信用原则是合同法的一般条款，合同当事人从接触洽谈合同之时开始至合同履行完毕之后，无论是债权的行使还是债务的履行，都受到诚实信用原则的调整。
三、我国司法实践中的合同漏洞填补规则
（一）、我国合同漏洞填补的最基本规则
我国《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”我国《合同法》第62条也规定了填补合同漏洞的各项标准，有学者将其称为“补充合同的一般原则”。这三个条文构成了合同解释的重要内容，也可以说是我国合同解释的最基本规则。同时，这些规则主要是用来填补合同漏洞的，也可以称为漏洞填补的规则。所以，讨论填补合同漏洞的规则问题，首先应当理解上述条文的相互关系。
（二）、实践中的合同漏洞填补的程序
1、由当事人达成补充协议
　　填补漏洞的第一步，是由当事人达成补充协议。按照合同自由原则，合同的内容应当由当事人自由约定，在当事人就合同的条款规定不明确的情况下，由当事人继续通过其达成的补充协议，来填补合同的漏洞，这就充分体现了合同自由原则。同时，通过当事人达成协议来解决当事人之间的争议，也是最有效地填补漏洞的方式。由当事人达成的补充协议，可以是书面的，也可以是口头的，但补充协议必须针对合同的漏洞而达成，否则，仍然不能解决合同条款的争议。
2、按照交易习惯来确定
　　填补合同的漏洞的第二步是在当事人不能达成补充协议的情况下，则应当由法官按照合同的有关条款和交易习惯来确定。所谓按照有关合同的条款来履行，是指根据合同的性质以及现有合同的条款来确定合同究竟需要哪些条款，并在此基础上填补合同的漏洞。
交易习惯也是填补合同的漏洞的确定标准。所谓习惯，是指当事人所知悉或实践的生活和交易习惯。所谓交易习惯是指在当时、当地或者某一行业、某一类交易关系中，为人们所普遍采纳的、且不违反公序良俗的习惯做法。
3、根据合同法第62条的规定作出解释
　　合同法第62条规定："当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。"这就实际上解决了合同对履行义务约定不明确的情况下，应当如何履行义务的问题。
四、合同漏洞填补法律制度之建议
笔者根据自身在司法实践中遇到的适用难题，在此谈谈自己对我国合同漏洞填补法律制度的几点看法。
（一）、法院在判定如何填补合同漏洞时应注意的几点事项
由当事人达成补充协议，需要考虑合同是否已经成立。因此，法官在填补漏洞时，必须要正确判断合同是否成立，是否对当事人已经产生了约束力，而判断合同的成立实际上就是要判断当事人双方是否就合同的主要条款达成了合意，也就是说对主要条款双方已经经过了要约和承诺过程而达成了合意，为此，在填补漏洞时，法官应当做到如下几点：第一，必须要判断当事人是否已经完成了要约和承诺过程，还是仍然处于缔约阶段。例如，甲向乙发出一份传真求购某种型号的钢材，乙在收到该传真后即向甲发送该型号的钢材，甲拒绝收货，双方为此发生了争议，要解决此种纠纷，法官首先需要解释传真的内容和性质，确定该传真是构成要约还是要约邀请。这就是合同解释需要解决的问题。第二，当事人是否就主要条款达成了合意，如果仅仅就次要条款达成了合意，并不能认定合同成立。例如，甲向乙兜售某表时，乙点头同意，后甲将表交付给乙时，乙拒绝接受。在该纠纷中需要确定合同是否成立，从表面上看乙点头同意是已经作出了承诺，但由于甲在兜售该表时并没有提出表的价格，则乙是否对主要条款作出了承诺，则需要作出解释。第三，当事人虽然没有对主要条款达成口头或书面的协议，但当事人已经作出了实际的履行，那么能否从当事人的实际履行行为中确定当事人已经完成了合意，则需要作出解释。第四，当事人虽然没有就主要条款达成合意，但当事人自愿接受合同的拘束，则需要从当事人的意思表示、交易的习惯等方面考虑解释当事人所应当达成的主要条款，从而填补合同的漏洞。在确定合同确已成立、且又存在合同漏洞的情况下，法官可以要求当事人通过达成补充协议填补漏洞。
（二）法律应建立合同漏洞的判定规则
在现实经济生活中，当事人之间因合同漏洞发生合同纠纷诉之法院，法院大多宣告该合同无效或不适用合同关系来处理。这种方式尽管简单，但不符合市场经济所要求的合同法应具有的鼓励交易的原则。鼓励交易是合同法的目标，也是我国合同法中所必须具有的方针和规范功能。在合同的条款存在漏洞或者约定不明确的情况下，简单宣告合同无效，将使得许多交易被不合理地消灭。从经济上看，此种做法是低效率的。根据市场经济的客观要求，在合同存在漏洞的情况下，法官的职责应当是通过依据一定的填补漏洞的方法和合同解释的规则来填补合同的漏洞，努力促成交易。法院可能视不完全合同是完全合同，从而避免因合同无效使当事人之间的权利义务失去准则。
在这种情况下，实际上是由法官拥有了补充合同漏洞的权利，容易导致法官滥用解释权，有可能使合同的判决不利于合同双方利益最大化。另外，合同漏洞的产生是因为经济条件的不可观测性和不可证实性，法院不可能在依赖于合同方不能提供信息的条件下，应用合同漏洞补充规则作出更有效率的判决，其时法院形成的意见将凌驾于市场合同之上。因此，笔者认为，需要建立合同漏洞的判定规则为法官在合同解释中的权力设定了一般的范围界定或限制，真正将法官的这一主观活动纳入法律控制之下，合同解释及漏洞补充规则的设定是必不可少的。
（三）合同漏洞可以适用任意性法律规范和交易习惯来补充完善
合同漏洞一般首先由当事人双方协商补充，当事人最知道自己的利益所在，由当事人达成补充协议充分尊重了当事人的意思自治和合同自由，也完全符合合同的性质和内容。但是，第一，重新协商过程也会产生多种合同成本，这些成本包括重新谈判的过程本身所产生的事后成本和对重新谈判的预期所产生的事前成本；第二，当事人诉之法院就已经表明双方对合同重新协商不能达成一致，需要第三者提供裁决；第三，法律对合同漏洞的处理意见是当事人处理合同纠纷需要综合考虑的条件之一。所以，当事人事后协商完善合同漏洞不能完全解决当事人之间的合同纠纷。笔者认为，合同漏洞可以适用任意性法律规范和交易习惯来补充完善。在选择填补合同漏洞的方法时，首先应当使用任意性的规则，然后才能使用合同解释的方法。如果法律对合同漏洞的填补已经规定了特殊的方法和程序，这首先应当采纳法律的特殊规定，只有在不能适用法律的特殊规定的填补漏洞的方法的情况下，才能适用一般的合同解释的方法。例如适用附随义务来认定合同义务，适用情事变更来处理因经济条件变化而出现的纠纷，适用物权法规则来处理买卖合同中所有权转移和风险负担等。