论从旧兼从轻原则在司法实践中的运用

谋学网

谋学网: www.mouxue.com 主要提供奥鹏作业资料，奥鹏在线作业资料，奥鹏离线作业资料以及奥鹏毕业论文，致力打造中国最专业远程教育辅导社区。


论从旧兼从轻原则在司法实践中的运用

[摘 要]我国新刑法在溯及力问题上坚持从旧兼从轻原则，这为司法者在具体司法活动中提供了基本准则和根本依据，但如何将该原则准确把握并具体运用于司法实践中去，就并非易事。笔者就其认为司法实践中容易遇到的儿种有关溯及力其体问题的处理，略抒管见，以期抛砖引玉。
[关键词] 从旧原则 从轻原则 从旧兼从轻原则

今天淌过的这条河流绝不是昨天淌过的那条河，赫拉克利特是这样论证事物的发展变化的。回头看看，千年前甚至百年前的法律同今天的法律也有天壤之别。没有不变的法律，只有不变的法则。不变的法律是僵化的法律，是违背自然法则的，终将为社会所淘汰。
法律，对于一个社会来说犹如航标灯。指引方向的灯塔可以在风雨中飘摇，但绝不能失去自己的位置，失去行为准则的社会是无法想象的。法律的变化、更替在很大程度上依赖于人们行为的变化，这个变化也许是迅速的，也许是漫长的。这一过程的结果必然是：旧法为新法所取代。新的法律规范将确立新的社会秩序，往日合法的今天或许却是违法的，从前天经地义的行为现今或许罪当问斩。法律能够约束的只能是众人现在或将来的行为，过去的事就让他过去吧，先知毕竟只是凤毛麟角。合乎公理的法，不溯及既往！当今多媒体已成为广泛流传的名词，但人们对于它的认识，特别是对于它在教育教学方面如何更好应用，未知的因素还很多。
我国刑法立法在溯及力问题上可谓是一波三折：建国初期由于我国刑法立法很不完善，主要靠一些刑事政策和单行刑法来惩治犯罪，所以此时多采用从新原则；79刑法颁布实施后，虽然没有明确规定罪刑法定原则，但在该法第9条明确规定了从旧兼从轻原则，可以说是我国刑法立法从法律虚无主义阴影中走出的关键一步；但随着我国社会、经济发展以及犯罪情况的变化，全国人大常委会陆续出台了一些单行刑法，对一些严重的经济犯罪分子和严重危害社会治安的犯罪分子加重了处罚力度，其中1982年3月8日全国人大常委会通过的《关于惩治严重破坏经济的罪犯的决定》、最高人民法院1983年9月20日《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》明确使用了从新原则，这无论在理论上还是在司法实践中都很难说得通，遭到了一些学者的批判；1997年10月1日，新修订刑法正式颁布施行，该法明确规定了罪刑法定原则，并在第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律：如果当时的法律认为是犯罪的依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律己经作出的生效判决，继续有效。”这就在溯及力问题上明确的规定了从旧兼从轻原则，体现了新修订的刑法兼顾公正性与谦抑性的价值统一。
然而，涉及新旧刑法选择适用的情况往往纷繁芜杂，相形之下，上述法律规定则显得失之过简。因此，如何本着立法原意，在保护被告人合法权益及维护社会秩序之间寻找一个恰当的平衡点，正确选择适用新旧刑法，解决司法实务中的各种难题，则显得不无重要。有鉴于此，笔者拟就有关问题略陈管见，以期裨益于刑事司法实践及理论研究。
一、刑法的溯及力概述
(一)罪刑法定原则的含义
十九世纪初，费尔巴哈首先使用Nullum Crimen Nulla poena Sine Lege这种格言形式的拉丁文表达罪刑法定原则。译作汉语时，人们常用“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”这样言简意赅的语言表达罪刑法定原则。
罪刑法定的思想渊源，最早可以追溯到1215年英王约翰签署的《大宪章》第39条的规定，即“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以拘留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这就蕴含着罪刑法定，保障自由民权利的思想。到了十七、十八世纪，资产阶级启蒙思想家针对封建刑法中的罪刑擅断、践踏人权的的黑暗现实，更加明确的提出了罪刑法定的主张，使罪刑法定的思想更为系统，内容更为丰富。资产阶级革命胜利后，罪刑法定这一思想由学说转变为法律，在资产阶级宪法和法律中得到确认。1789年法国《人权宣言》第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法应施行的法律，不得处罚任何人。”在《人权宣言》这一内容的指导下，1810年《法国刑法典》第4条首次以刑法立法的形式确定了罪刑法定原则，其后欧洲大陆各国相继效仿。
(二)禁止事后法原则与刑法的溯及力
刑法之适用于其施行以后的犯罪，而不追溯适用于其施行之前的犯罪，这就是不溯及既往原则或禁止事后法原则。刑法保护和保障个人自由的价值需求，直接指向罪刑法定原则，刑法在个人自由和社会秩序之间优先选择个人自由的价值取向，必定要求采取禁止事后法原则。美国学者富勒指出，具有溯及既往效力的刑事法律之所以受到广泛的谴责，不仅是由于刑事案件关系重大，主要还是因为在一切法律部门中，刑法最明显、直接地关系到人类行为的塑造和控制，而溯及既往的法律却使人感到一种难以忍受的荒谬，即今天来命令一个人在昨天做或不做某件事，这大大超出了国民预测的可能性。如果不从保障个人自由的角度，而仅仅从社会控制抑或是从维护秩序的角度出发，难以对溯及既往的法律进行强有力的谴责。自由的个人依据一般性抽象规则做出预测，安排自己的行动和生活，溯及既往的法律往往是统治者为了自己的特殊利益，甚至是一时之任性，这在不以个人自由为价值的古代专制独裁社会是可以理解的，而在现在崇尚个人自山的现代社会是难以容忍的。在现代民主社会中，溯及既往的刑法是对个人自由的彻底否定，当无异议。“如果公民在实施未被法律禁止的行为之后国家又制定法律把这种行为宣布为应受惩罚的行为，并据此对他实施惩罚，这就意味着惩罚公民自山权的行使。从这个意义上说，事后法是惩罚无辜，因为行为人在实施行为时付并无犯罪意图，也没有触犯刑法，惩罚是不公正的、非正义的，也是侵犯人权的，事后法的最大危险就在于此。”所以刑法溯及既往适用会破坏法的安定性，不当地侵害个人自由，禁止事后法是理所当然的。
二、刑法的溯及力适用原则及其价值评析
纵观刑法史以及各国刑法有关溯及力的理论和规定，在刑法的溯及力上主要有以下几种适用原则：(1)从旧原则；(2)从新原则；(3)从新兼从轻原则；(4)从旧兼从轻原则。
(一)从旧原则
从旧原则体现了刑法保障人权和保护社会的两大机能，其中体现的保障人权的机能尤为突出。与上述原则体现的刑法机能相对应，其体现了公正性与谦抑性两大刑法价值，其中体现的公正性价值更为突出。绝对的从旧，一律按照行为时的法律的规定，可以防止对行为人法外定罪和法外施刑，体现了保障人权的刑法功能，同时也体现了刑法的公正性价值;另外，可以防止司法权的滥用，体现了对受害者和一般公民的保护和安抚，有利于保护社会，从而体现刑法的谦抑性价值。显见，从旧原则体现的保护社会的机能及谦抑性价值没有所体现的保障人权的机能及公正性价值更为明显，处于次要地位。
(二)从新原则
从新原则是指新的刑法对于其生效前未经审判或者判决未确定的行为完全具有溯及力，都要适用行为后变更了的新法。适用这一原则的国家主要有前苏联和瑞士。
与从旧原则想比而台，从新原则有其自身的优点，但其自身的缺陷则是远大于其优点。显见，从新原则违背了罪刑法定原则的宗旨，不利于人权的保障，很难体现出对行为人的公正。要保障人权，就必须首先使行为人对行为时的法有清楚的认识，才能按照法律规范来约束自己的行为，从而避免刑罚的处罚。费尔巴哈认为，法律明确规定各种犯罪应受刑罚，同时也就宣布了任何犯罪都必将受到惩罚。这样，试图犯罪的人便会在守法与违法行为可能带来的苦与乐之间进行权衡，从而自我抑制违法犯罪行为。如果容许事后法的适用，刑法的一般威吓的心理强制作用便会大大降低。
(三)从新兼从轻原则
从新兼从旧原则是指原则上适用判决时的新法。但旧法不认为是犯罪或者处刑较轻时适用旧法，适用这一原则的主要有奥地利等国。
从新兼从旧原则是在对从新原则修正的基础上提出来的，它吸收了从新原则的适应形势发展的优点，并与“有利于被告人原则”有机结合，在科学性的角度上更进了一步。有利于被告人原则是刑法现代文明的重要体现，它体现了当今刑罚发展的潮流，即刑罚的轻缓化。在当今世界各国刑罚的适用上，不论是犯罪化还是非犯罪化，都是朝着轻缓化的方向前进。刑罚的轻缓化之所以在当今大行其道，是因为其背后隐含着刑法的谦抑性、人道性的价值。此外，有利于被告人原则还体现了刑法保障人权的机能。在封建的罪刑擅断时代，犯罪人往往是充当的是司法客体的角色，而在现今的民主社会，犯罪人已经具有当事人的身份，成为司法主体。犯罪人也是人，应受到法律相应的保护。由于罪刑法定原则体现的是刑法的限制机能，因而有利于被告人原则并不违背罪刑法定原则保障个人自由的精神实质。
(四)从旧兼从轻原则
从旧兼从轻原则是指刑法的适用，原则上适用行为时的旧法，但新法不认为是犯罪或者处罚较轻时适用新法。适用这一原则的国家最多，如德国、法国、意大利、荷兰、比利时、西班牙、前南斯拉夫等国家。
与其它几种原则相比，从旧兼从轻原则吸收了各家之长，摈弃了各家之短。首先“从旧”与绝对的罪刑法定原则相一致，而“从轻”更是与现代意义上的相对的罪刑法定原则相~一致。罪刑法定原则设置的初衷是限制司法权的滥用、保障人权。绝对的罪刑法定原则是一种严格的、不容任意选择或变通的原则，它要求犯罪和刑罚的法律规定，必须是绝对确定的，司法机关和司法人员只能被动地执行法律，而没有任何自由裁量的权力。现代意义上的罪刑法定原则己不再是僵硬，死板的代名词，经过了一番自我完善后更加具有实践性和可操作性。相对的罪刑法定原则是一种较为灵活的原则，是对传统的绝对罪刑法定原则的修正，它允许法官根据案件的具体情况，在法律规定的范围内自由裁量。所以说从旧兼从轻原则与相对的罪刑法定原则是相吻合的。
综上所述，从旧兼从轻原则体现了刑法的公正、谦抑、人道的价值和刑法保障与保护的双重机能，并与现代意义上的罪刑法定原则相一致。所以从旧兼从轻原则在刑法的溯及力问题上，是最佳的解决方案。
三、从旧兼从轻原则在我国司法实践中的具体运用
我国新刑法在溯及力问题上坚持从旧兼从轻原则，这为司法者在具体司法活动中提供了基本准则和根本依据，但如何将该原则准确把握并具体运用于司法实践中去，就并非易事。笔者就其认为司法实践中容易遇到的儿种有关溯及力其体问题的处理，略抒管见，以期抛砖引玉。
(一)对于跨法犯的处理
刑法理论中的跨法犯，指的是犯罪行为起始于新的刑法实施生效以前而结束于其生效之后，跨越新旧两部刑法的情形。跨法犯跨越新旧两部刑法，所以对于此类犯罪的处理就涉及到适用哪一部法律的问题。对此，理论和实践中，存在不同的观点：第一种观点认为，跨法犯涉及新旧刑法的适用，应采用从旧兼从轻原则来选择法律：第二种观点认为，跨法犯的行为始于旧法有效期，终止于新法生效后，从行为的阶段来看。一般应分别适用旧法和新法;第三种观点主张，对跨法犯应一般适用新法。
对此，笔者认为在处理跨法犯时，首先应确定行为时，这是一个非常关键的问题，因为刑法的适用与行为人实施行为的时间有着密切的联系。有的国家对此设有明文规定。例如德国刑法第8条规定：“正犯或共犯行为之时，为犯罪时，在不作为犯，以犯罪人应有所作为之时为其犯罪时。结果于何时发生，非决定犯罪时之标准。”我国新刑法第89条第1款有关追诉时效的规定为：“追诉时效从犯罪之日起计算，犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”结合司法实践和刑法学理论，在现实中广泛存在的跨法犯主要有两种表现形式，即连续犯和继续犯。
1、对连续犯的处理
所谓连续犯，是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，角虫犯同一罪名的犯罪形态。刑法理论及司法实践将其作为处断的一罪对连续犯一般按照一罪从重处罚。1998年12月2日最高人民检察院下发了《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其它同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》(以下简称《批复》)，该《批复》明确指出：“对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪在新旧刑法都认为是犯罪且应当追诉的情况下，应当一概适用修订刑法一并进行追诉。对于修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，也应当适用修订刑法，但在提起公诉时，应当提出酌情从轻处理意见。”这里所说的连续犯指的是连续犯制度，是制度层面上的连续犯，是一种凡构成连续关系的数行为就以一罪论处的法律制度。其实，连续犯除了制度层面，还有一个现象层面。而我国刑法理论常常混淆这两个层面上的连续犯，造成了只要是连续数个相同行为都应按一罪处断的错觉。故此，本人认为有必要区分连续犯的这两个层面：
1）连续犯的现象层面
现象层面上的连续犯，即基于同一或者概括的犯意而连续实施同种犯罪行为的现象古已有之，只是对这一法律现象是构成数罪还是按一罪处断并进而形成连续犯制度是晚近才出现的课题。不过，也有人否认“连续”概念的实证意义，他认为，“所谓行为的连续，如果没有其他解释标准，在犯罪竞合的问题上，是一个没有实证意义的概念。按客观来讲，世界上的现象没有不连续的。人的行为也是一样，只有当一个人过世了，他的行为才会连续不下去。即使是就刑法意义上的行为来看，也是如此。”但是本人认为，在当今中国这种是否在立法上存在连续犯制度还有争议且理论又对此毫无建树的情况下，强调连续犯的现象层面与制度层面的区别还是有着特殊意义的。
2）连续犯的制度层面
如上所述，我们常说的连续犯是就连续犯制度而言的，而制度层面上的连续犯又是刑事立法、刑法理论和司法实践合力发展的结果。单就连续犯制度的建构模式而言，有两种情况：一种是在刑事立法上（一般为刑法总则）规定连续关系按一罪处断的模式，如1907年至1947年间的日本，这一模式可称为法定的连续犯制度；另一种是由刑法理论及实务发展出的连续犯制度，如德国就一直采取这一模式，有人称之为超法规的连续犯。
2、对继续犯的处理
继续犯，是指作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实行到行为终了犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态的犯罪。在我国刑法典所规定的犯罪当中，非法拘禁罪、窝藏罪等都是典型的继续犯，其特点是不法行为与不法状态同时存在。根据《批复》的有关规定，对于跨法犯中的继续犯，显然应当适用行为终了时的新刑法处罚。
例如被告自1997年8月开始非法拘禁他人，11月底因非法拘禁该人致其死亡而被捕。对因犯非法拘禁罪致人死亡的处罚，新刑法第238条第2款规定当“处十年以上有期徒刑”，而79刑法第143条第2款的规定为“处七年以上有期徒刑”，旧法的处刑显然相对较轻。但即便如此，对被告人仍应按新刑法定罪量刑。对于 以 上 两种以外的跨法犯，称之为普通跨法犯。对于普通跨法犯，无论新旧刑法的处刑如何，显然应该适用行为终了之时的正在实施的新刑法。
(二)牵连犯处理中的溯及力问题
所谓牵连犯，是指行为人实施某种犯罪，而方法行为或结果行为又触犯了其他罪名的犯罪形态。在我国，牵连犯仍属于刑法理论的范畴，立法并未明确规定牵连犯的定义。根据理论界的通说，通常认为，对牵连犯的处罚，除了刑法明确规定数罪并罚等处罚原则外，一般都按从一重罪处断的原则处理。即按其触犯的罪名中法定刑最重的一个罪定罪，在量刑上，按该罪相应的法定刑处罚。
然而，由于新刑法对某些犯罪规定的法定刑发生变化，在新刑法生效后追诉此前发生的牵连犯罪时，则有可能导致处罚上的变化，这就涉及到如何协调从旧兼从轻原则和从一重罪处断原则。在此，笔者欲举例说明。例如被告人于19%年采用变造企业印章(情节严重)的方法诈骗数额较大的公私财物，如依79刑法，手段行为构成变造印章罪，因属情节严重，所以法定刑幅度为：“三年以上十年以下有期徒刑”，其目的行为构成诈骗罪，法定刑幅度为：“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。而变造企业印章的行为新刑法却不认为是犯罪，诈骗罪数额较大的法定刑幅度也减轻为：“三年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处或者单处罚金。”若1999年审理此案，则如何选择法律适用，就对牵连犯的处断原则有重要意义。
对于如何审理此案，理论界有两种看法：第一种看法认为，首先，依79刑法，由于该案变造印章罪法定刑重于诈骗罪，所以应根据从一重罪处断原则，对被告人应按变造印章罪定罪处罚；其次，按照从旧兼从轻原则，由于新刑法不认为变造企业印章的行为是犯罪，因此应依新刑法规定判决被告人无罪。第二种看法认为，首先应根据从旧兼从轻原则，在比较分析新旧刑法对变造企业印章行为和昨骗行为各自定罪量刑情况的基础上，选择各自应适用的刑法。有鉴于此，变造企业印章的行为应适用新刑法认定无罪，而诈骗罪也应适用新刑法规定，其量刑幅度应为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”其次，在选择好不同行为各自适用的刑法以后，再根据从一重罪处断的原则确定合适的罪名处罚。由于新刑法认为该案中的手段行为不构成犯罪，所以，依上述方法本案并不构成牵连犯，仅须依新刑法有关规定按诈骗罪处罚即可。通过比较分析，笔者认为，第一种方法并不足取，因为其不利于对犯罪行为的惩罚，有轻纵犯罪之嫌。相比较而言，第二种方法才是比较科学的方法，其充分体现了罪刑相适应原则和从旧兼从轻原则的内在精神，对此，笔者持赞同态度。
(三)对于隔时犯的处理
隔时犯是指犯罪的行为与特定的犯罪结果发生于不同的时间的犯罪形态。其成立的前提是既遂的结果犯，而且行为之日与结果发生之日至少应相差一日。以故意杀人罪为例，行为人对被害人实施杀人行为，被害人当场并未发生死亡结果，而于三日死亡，这就形成典型的隔时犯。
那么，如果行为人在79刑法实施期间实施了危害社会行为，但在新刑法生效后其行为导致的危害结果才出现的情形，就必然涉及到法律的选择适用的问题，也即涉及到刑法的溯及力问题。对此问题，学术界有一定的争论。这个问题实际上是确定犯罪时的问题，不少国家刑法对犯罪时的确定没有具体的规定，但在刑法理论上，一般认为行为时就是犯罪时。此外由于刑法一般不处罚预备行为，故这里的行为通常是实行行为：如果在特殊情况下处罚预备犯，则预备行为也是犯罪时。(所以笔者认为对隔时犯的处理，应首先以犯罪人行为时的79刑法作为适用的刑法，只有当新刑法不认为是犯罪或处刑较轻时，才适用新刑法。因为根据刑法的基本理论，行为时法是适用于行为人的犯罪行为的依据，结果时法不应溯及行为人的行为，这也是罪刑法定原则不溯及既往的题中之义。此外行为人在实施行为时只能知道当时的法律的规定，而不可能知道行为以后的法律有什么变化。
如果以事后颁布实施的新刑法去规范行为人的先前行为是不公平的，违反了“有利于被告人原则”。我国新刑法虽然对犯罪的时间未作专门规定，但在其第89条第1款规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”这就实际认同了行为主义，即以犯罪行为的实施完毕之时作为犯罪之日。因此，隔时犯的犯罪时，也只能是实行行为完毕之时。
(四)对于口袋罪的处理
对于79刑法中规定的三大口袋罪，即投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪，由于原刑法规定比较笼统，司法实践中难以操作，因此，新刑法分别将其分解为若干不同的罪名，但却同时引发了司法实践中的困惑。
在新刑法实施逾10年后，我们回顾一下就会发现，旧的“口袋罪”虽然消失了，但新的“口袋罪”又产生了；大的“口袋罪”虽然没有了，小的“口袋罪”却仍然存在。1997年新刑法颁行不久，取消投机倒把罪这个大“口袋罪”固然可喜，但留下一个“非法经营罪”这个小“口袋罪”却存在隐忧。如今的“非法经营罪”经过全国人大常委会立法解释和最高人民法院、最高人民检察院司法解释的不断扩充，“非法买卖外汇”、“非法经营证券、期货或者保险业务”、“从事非法出版，非法经营电信业务，非法传销，生产、销售‘瘦肉精’，哄抬物价、牟取暴利等行为”，甚至违法设立网吧、网站的行为等都相继被纳入了“非法经营罪”，其扩张的形态与过去的投机倒把罪在实践中被不断扩大的情形多有相似。 　　其他像寻衅滋事罪、滥用职权罪和玩忽职守罪等也存在类似问题，如新刑法虽然将许多玩忽职守行为具体化为其他罪名，但仍然保留了“玩忽职守罪”这一罪名，这就造成不构成其他罪名的玩忽职守行为仍然可以纳入到这个“口袋”中来。其结果是，不但立法的本来目的（保障人权）没有达到，反而造成法典臃肿的弊端。要真正实现良性刑事法治，立法只是第一步，观念的变革、执法机制和执法环境的改进等同样重要，与立法相比，后者甚至更需要生成的时间。同时，对立法上的改进，我们也不必过于简单地乐观，而要充分意识到社会时代特征对生活中的法律所产生的影响。只有这样，我们才能最大限度地实现“罪刑法定”保障人权的要求，通过一种根深蒂固的法律精神和文化来优化法律的解释和运用，毕竟，法律再明确也是有局限的。如刑法中的“诽谤罪”在实践中产生出一定程度的“口袋罪”效应，但关于什么是“诽谤”，这恐怕不是立法所能明确的，更大程度上得靠司法来解决。
以流氓罪为例，79刑法中的流氓罪的行为方式主要包括聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女和其他流氓活动，且这四种行为方式又各自存在许多具体的客观表现。新刑法将流氓罪分解为若干个条文的罪名，他们是第237条的强制狠交、侮辱妇女罪、第268条的聚众哄抢罪、第292条的聚众斗殴罪、第293条的寻衅滋事罪、第301条的聚众淫乱罪。从这些罪名的规定可以看出，对79刑法中流氓罪的众多表现形式，新刑法均予以了否定性的有罪评价，但对相应的行为处刑皆比原刑法轻。因此在溯及力问题上，就新刑法生效前的单个行为而言，根据从旧兼从轻原则，无疑将适用新刑法。但是如果此前实施数个符合新刑法不同犯罪构成的行为，例如既有聚众斗殴行为义有侮辱妇女的行为，如何选择适用法律，就尤显重要了。如果对上述不同行为分别适用新刑法，并对犯罪人实行数罪并罚，显而易见数罪并罚的结果可能比单纯适用原刑法以流氓罪处罚更重。对被告人来说无疑是不人道的，也与从旧兼从轻原则相悖。因此，笔者认为，应本着有利于被告的立法精神，适用79刑法按流氓罪定罪处理，这样也体现了“惩办与宽大相结合”的刑事政策与罪刑法定原则的应有之义。
(五)从旧兼从轻原则与上诉不加刑原则的冲突
我国的上诉不加刑原则是指第二审人民法院审判被告人一方上诉的案件，不得以任何理由加重被告人的刑罚的一项审判原则。在司法实践中，二审法院在新刑法生效后审理的新刑法生效前一审法院作出判决(尚未生效)的上诉案件，就可能遇到从旧兼从轻原则与上诉不加刑原则相冲突，具体来说有以下两种情况：
1、对原刑法主刑重但未规定并处附加刑的。新刑法主刑轻但规定并处附加刑的案件，二审法院适用新刑法对主刑改判轻刑同时，能否并处附加刑。例如盗窃数额较大的犯罪，一审判处有期徒刑4年，二审法院审理后对主刑改为有期徒刑2年6个月的同时能否并处罚金。对此，有三种观点：第一种观点对此持否定意见，其理由是：一审没有并处附加刑，二审并处附加刑，增了处罚的刑种，违背了上诉不加刑的原则；第二种观点持肯定意见，其理由是：对同一罪的主刑和附加刑，应当适用同一法律，在新刑法主刑较轻但规定“并处”附加刑的情况，应并处附加刑;第三种观点持发回重审意见，其理由是：首先，刑法分则对各罪主刑和并处(不包括可以并处)附加刑的规定，是对某一犯罪处罚的整体规定，不能选择适用，规定并处附加刑的，必须附加并处。其次，对上诉不加刑原则不能机械理解。
在此类案件，只存在两种处理办法，即要么违背刑法规定只判处主刑不判处附加刑，要么对上诉案件减轻主刑加处财产刑。对此，笔者认为对“加刑”应当从实质上理解，因为一审没有并处财产刑，二审并处了财产刑，从形式上看是加刑了。但是从实质上看在主刑减轻的同时，并处财产刑，对上诉人从总体上看是有利的，符合有利于被告人原则。
2、根据新刑法的规定，对某一罪行由较重的罪改为较轻的罪，增加了一罪或增加原有轻罪的刑罚，是否违反上诉不加刑的原则。例如张某挪用公款30万元未能归还，直接贪污公款18万元。一审以贪污罪判处其无期徒刑；二审根据新刑法，对其挪用公款未归还的30万元按挪用公款罪判处有期徒刑10年，对贪污公款18万元以贪污罪判处有期徒刑12年，数罪并罚决定执行有期徒刑20年。二审增加了一罪及刑罚，是否违反了上诉不加刑的原则，如何判处?实践中对此也有不同看法：一种观点主张，二审增加了一罪，不符合上诉不加刑原则，应当发回一审法院重审判决：另一种观点主张，在总刑期低于原判刑期的情况下，增加一罪，并不违反上诉不加刑的原则。对此，笔者同意第二种观点。因为二审之所以增加一罪，完全是依照刑法第12条第1款的规定，为体现从旧兼从轻的原则作出的，虽增加了一罪，但结果是对被告人判处了较轻的刑罚，从实质上并不违背上诉不加刑的原则。当然，二审增加了一罪，或增加了其中一罪的刑期，减轻了另一罪的刑期，决定执行的刑期应低于原判刑期，否则谈不上从轻。笔者认为对这种案件发回重审不甚妥当，一是于法无据，二是不利于诉讼效率原则。
如前所述，从旧兼从轻的适用范围仅涉及到定罪量刑的内容。而假释所涉及的仅仅是在定罪量刑之后。在刑罚执行阶段考察犯罪人的改造状况而决定是否对其进行较好的处遇的一种措施，其本身的定罪量刑完全没有关系。犯罪人在改造阶段是否遵守有关规定，从而是否能够适用假释，是决定某人的刑事责任的判决不应予以考虑，而且也不是法官所能预见到的内容，更不属于新刑法第12条规定的“不认为是犯罪或者处刑较轻”的范围。因此即使假释条件属于决定被告人是否处于有利或不利地位的规则，但也并不属于新刑法规定的处刑较轻问题。申一言之，在79条刑法失效相当长时间之后，仍然适用79刑法宣布假释，将使新刑法的尊严受损：而且依照上述司法解释，是否适用假释不仅取决于犯罪人在刑罚执行过程中的表现，而且取决于犯罪时间，这就会使具有同样的改造表现但在新法生效后犯罪因而不符合假释条件的罪犯心存不满，导致假释的一般预防效果大大减弱。所以，适用假释的前提条件从旧并不符合上述从旧兼从轻原则的范围。
结语
综上所述，根据长期的刑法司法实践并结合世界各国刑法立法现状，从旧兼从轻原则是符合我国国情的，并同当今世界刑法立法的发展趋势是相一致的。法律总是在相对稳定的基础上不断进步和完善的。一方面，按照罪刑法定原则的要求，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，对儿属刑法没有明文禁止的行为，都应视为合法行为，这也发挥了刑法保障人权的功能，并体现了自身的公正性价值;另一方面，一旦新的刑法对原有的刑法进行补充、000，就说明原有的刑法在某些方面有不尽合理之处，如果按照新的刑法处理其生效以前未经审判或判决未确定的行为对行为人更为有利时，理应适用新刑法，这也体现了刑法的谦抑性价值和刑法的人道性。


参考文献
[1]        冯英菊. 试析从旧兼从轻原则与追诉时效问题. 人民检察, 2007, 4：45-47.
[2]        郑伟. 对蔡某某挪用公款案的法律评析-论从旧兼从轻原则的具体运用. 法学, 2006, 5：67-70.
[3]        杨雪会. 刑法溯及力探析. 河南公安高等专科学校学报, 2007, 8：89-92.
[4]        李同辉. 刑法溯及力原则立法上的缺失—兼论中间时法的生存之理. 华北电力大学学报： 社会科学版, 2008, 4：23-27.
[5]        刘仁文. 关于刑法溯及力的两个问题. 现代法学, 2007, 6;65-68.
[6]        冯江菊. 浅析空白刑法中的补充规范及其溯及力. 华北水利水电学院学报： 社会科学版, 2006, 4：34-38.
[7]        叶高. 刑事司法解释之溯及力探讨. 法制与社会, 2008, 9：25-28.
[8]        张道许. 论刑法立法解释的时间效力. 昆明理工大学学报： 社会科学版, 2008, 5：25-29
[9]        黎志慧. 论刑法司法解释溯及力的三个问题. 上海理工大学学报： 社会科学版, 2009, 8：43-48.
[10]        刘宪权. 我国刑法中溯及力相关问题探论. 政治与法律, 2008, 5：34-39.

谋学网: www.mouxue.com 主要提供奥鹏作业资料，奥鹏在线作业资料，奥鹏离线作业资料以及奥鹏毕业论文，致力打造中国最专业远程教育辅导社区。