西交11春《侵权行为法》考前模拟题

久爱奥鹏晓林

西交《侵权行为法》考前模拟题

一、多项选择题
1. 下列关于侵权行为表述正确的是（   ）
A  侵权行为当事人之间要有特定的关系
B  侵权行为算还得可是物权、人身权或知识产权
C  侵权行为的后果以损害为中心，附带道歉、恢复名誉等非财产责任
D  侵权行为以惩罚和预防犯罪为基本功能
2.关于侵权行为与违约行为表述正确的是（      ）
A  违约行为是合同当事人一方不履行或不完全履行合同义务而应承担约定责任B  违约行为当事人之间必须事先存在特定合同关系，侵权行为当事人之间没有事先的特定关系
C  侵权行为损害的是债权，是对人的权利，违约行为损害的是物权、人身权和知识产权等
D  侵权之债不可以抵消，违约责任可以代为行使
3.侵权行为法中的归责原则有哪些（    ）
A  过错责任原则
B  无过错责任原则
C  公平责任原则
D  危险责任原则
4.下列关于过错责任原则和过错推定原则表述正确的是（     ）
A  适用过错责任原则时，第三人的过错和受害人的过错对责任承担有重要影响。
B  过错推定责任仍以过错作为承担责任的基础，因而它不是一项独立的归责原则，只是过错责任原则的一种特殊形式。
C  过错责任原则一般实行“谁主张谁举证”的原则，但在过错推定责任的情况下，对过错问题的认定则实行举证责任倒置原则。
D  过错推定责任，是指一旦行为人的行为致人损害就推定其主观上有过错，除非其能证明自己没有过错，否则应承担民事责任。
5.下列表述正确的是（   ）
A  医生对患者进行必要的肢体切除，工商人员依法对收缴的假冒商品进行销毁，公安人员在追捕逃犯过程中将逃犯击伤等属于依法执行职务的行为，不需要承担侵权责任。
B  甲在面对乙对其实施的伤害行为时，奋起反抗，将乙击伤属于正当防卫行为，这是合法行为，因此，不承担民事责任。
C  正当防卫只要能阻止正在发上的危险行为，无论对加害则采取什么行为都是合法的。
D  甲在骑自行车过程中，为了躲避汽车的碰撞，将乙撞倒，这属于正当防卫。
6.下列属于人身权的是（    ）
A  生命权
B  健康权
C  肖像权
D  姓名权
7.侵害物权的类型有（   ）
A  非法侵入
B  妨害       
C  侵占
D  损害
8.下列属于替代责任的是（       ）
A  国家机关责任
B  法人责任
C  雇主责任
D  监护人责任
9.下列关于物件致人损害的表述正确的是（    ）
A  动物致人损害，有动物饲养人或者管理人承担损害赔偿责任不属于物件致人损害
B  物件致人损害的归责原则是过错推定责任原则
C  建筑物倒塌致人损害属于物件致人损害
D  建筑物致人损害的，建筑物的所有人或者管理人有可能不承担赔偿责任
10.下列属于精神损害赔偿范围的是（    ）
A  侵害人格权的行为
B  侵害财产权的行为
C  侵害死者名誉权的行为
D  侵害他人隐私权的行为
11. 下列属于共同危险行为的是（   ）
A 甲乙事先约好打击丙，结果两人同时对丙进行打击，其中不知道谁在打斗中把丙的退打断，那么甲乙的行为属于共同危险行为
B  甲与同学打球，之中不知何时甲的手指受伤也不知道是谁的行为导致的，其他打球同学对甲的行为属于共同危险行为
C 甲乙丙三个小朋友一起玩沙子，不知道是谁仍的沙子进入甲的眼睛，到时眼镜受伤，那么乙丙的行为成为共同危险行为
D  甲乙同时对准一个野鸡打枪，但是他们误把人当成野鸡了，其中只有一个人打中，但是不能辨明是谁打中的，甲乙属于共同危险行为
12.对于民事责任竞合表述正确的是(     )
A  民事责任竞合是由违反民事义务的行为引起的
B  在一个行为产生的数个责任之间相互冲突
C  民事责任竞合来源于法律规范竞合理论
D  民法上的民事责任竞合，就是民事请求权的竞合
13.下列关于民事责任聚合表述正确的有（     ）
A  侵权责任聚合包括两种情形，一是一般的侵权责任聚合；二是特殊的侵权责任聚合。
B  与民事责任竞合的法律后果不同，民事责任聚合及其法律后果是，在侵权损害事实发生前双方有契约关系，并且有法定和约定违约责任的
C  民事责任聚合产生的数个请求权的目的都是相同的
D  民事责任聚合产生的数个请求权可以分别行使
14. 关于不当得利请求权表述正确的是(     )
A  行为人一方在造成损害时的主观上有过错
B  行为人实施行为的结果使自己获得了利益
C  不当得利的请求权可以抵消
D  不当得利请求权与侵权责任请求权经常发生竞合
15. 民事制裁方式的适用方法(     )
A具结悔过
B收缴
C罚款
D拘留
二、判断题（判断对错，正确的写对，错误的写错误）
1.作为最基本的归责原则，过错责任原则适用于一切侵权行为。
2.在过错责任原则的使用过程中，遵循“谁主张，谁举证”的原则，即通常由受害人对加害人的过错举证证明，加害人无需证明自己无过错。
3.适用过错推定规则时，是由加害人证明自己没有过错。
4.在法律上，过错推定是指若被告能证明其所受到的损害是由原告所致，而原告不能证明自己没有过错，法律上就推定原告有过错并负民事责任。
5.无过错责任原则实质依照法律规定，无论行为人有没有过错，对其行为造成的损害都应承担民事责任的归责原则。
6.公平责任是在但是人双方对造成的损害都有过错的情况下，有法律根据公平观念，在考虑当事人财产状况及其他情况的基础上，使加害人对受害人予以适当的补偿责任。
7.医生对患者进行必要的肢体切除，工商人员依法对收缴的假冒商品进行销毁，公安人员在追捕逃犯过程中将逃犯击伤等属于依法执行职务的行为，不需要承担侵权责任。
8.饲养的动物造成他人损害的，系由于受害人的过错造成的，动物饲养人或者管理人也承担民事责任。
9.某医学院教授应所在街道办事处的请求，将本位留作医学研究的某患者肖像交出来办计划生育的宣传展览，此教授行为不是侵权。
10.某医学院教授应所在街道办事处的请求，将本位留作医学研究的某患者肖像交出来办计划生育的宣传展览，此教授行为侵害了该患者的肖像权。
11.环境污染致人损害的民事责任的归责原则是无过错责任原则。
12.违法行为作为侵权民事责任构成要件，包括行为和违法两个要素。
13.共同危险行为人是一个整体，不可分离。
14.单方责任是只有一个人承担责任的责任形态
15.一般抗辩事由是因为正当理由对自己的行为不承担侵权责任
三、简答题
1. 侵权行为与犯罪行为的区别有哪些？
2.无过错责任原则的抗辩是由有哪些？
3.共同侵权行为的构成要件
4.共同侵权行为的类型有哪些
5.正当防卫的条件
6.国家机关责任的构成要件是什么？
7. 无过错责任原则的意义
8.特定的法定作为义务的来源
9. 共同危险行为与共同侵权行为的区别
10.构成侵权责任的替代责任，应当具备以下三个条件：
11. 不真正连带责任的特征
12. 抗辩事由有效成立必须具备的构成要件
四、论述题
1.论述侵权行为法的规则原则有哪些，分别是用什么情形？
2.论述侵权责任的抗辩事由
3.论述一般侵权行为与特殊侵权行为的区别
五、案例题
1.甲驾驶进口吉普车行驶在高速公路上，时速110公里。行驶途中，汽车的前右侧风挡玻璃突然爆裂，高压气流从裂口处冲只坐在副驾驶左上的乙胸口，甲迅速送乙去医院，结果乙抢救无效死亡，死因为内脏爆震伤。交通管理部门勘察事故现场，未发现任何导致玻璃爆裂的外力原因，初步鉴定为风挡玻璃自身原因爆裂。经与吉普车厂家协商，厂家拒绝承担责任，与乙家属发上争议，乙家属（原告）起诉到法院要求吉普车厂家（被告）承担责任。
问题：
1）该案中风挡玻璃爆裂导致乙的死亡是否属于侵权责任？如果是，是侵权责任中的那种？
2）该案中采用什么归责原则？
3）该案中原告是否要举证乙的死亡与吉普车玻璃质量有关？为什么？
2.原告甲是一名女生，网名叫“轻舞飞扬”，主持一个A网站的社区的文学版块。被告乙以“深蓝”为网名，在A网站上网活动。某日甲乙现实见面交流，娱乐到深夜。回家后甲打开电脑进入A网站，发现乙在公开版面发出侮辱他的帖子，内容及其低俗。甲当即回帖要求乙停止侮辱。此后很长时间乙一直发帖侮辱和诽谤甲。法庭查证被告身份和行为属实，认定乙对原告进行任何侮辱和诽谤，侵权事实成立。判决被告承担侵权责任。
问题：
1）        在网络上用网名诽谤是否构成侵权？
2）        如果属于侵权，那么归责原则是什么？
3）        承担一般侵权责任的要件是什么？
3. 1993年3月底，被告张秀兰为了能够赶上其男友即被告林黎文所在单位的评房，以购买进口药品需要使用厦门市居民身份证为由通过他人向原告张玉丽借用身份证。随后，张秀兰冒用张玉丽的姓名到单位开出婚姻介绍信，并拿走张玉丽所在的公共户口薄，与被告林黎文一起到开元区民政局办理了结婚登记手续。同年6月张秀兰再次冒用原告的名义到原告单位办理其他有关手续时被发现。原告张玉丽遂向有关单位反映了情况，要求宣告该婚姻无效。开元区民政局于同年11月确认两被告的婚姻关系无效。同时张玉丽向厦门市开元区人们法院提起诉讼，要求两被告承担侵害其姓名权的民事责任。
问题：
1.两被告是否是共同侵权行为？
2.两被告之间如何承担责任？
3.两被告之间的主观状态是什么？有没有意思联络？



参考资料
一、多项选择题
1.BC
2.ABD
3.ABC
4.ABCD
5.AB
6.ABCD
7.ABCD
8.ABCD
9.CD
10.CD
11.CD
12.ABCD
13.ABD
14.BD
15.ABCD
二、判断题
1.错
2.对
3.对
4.错
5.对
6.错
7.对
8.错
9.错
10.对
11.对
12.对
13.对
14.错
15.对
三、简答题
1. 侵权行为与犯罪行为的区别有哪些？
1）犯罪触犯的是刑法，侵权行为违反的是侵权行为法
2）侵权责任要求有具体的损害事实发生，而犯罪行为产生的责任并不以具体的损害后果为前提
3）侵权行为的后果以损害赔偿为中心，犯罪行为的后果则为行为自由的约束
4）侵权行为以补偿受害人的损失为基本功能，犯罪行为以惩罚和预防犯罪为基本功能
2.无过错责任原则的抗辩是由有哪些？
1）不可抗力
2）受害人的故意或重大过失
3）第三人过错
3.共同侵权行为的构成要件
1）主体是多个主体
2）主观上有共同过失或客观上行为具有关联性
3）损害结果的同一性
4）共同侵权行为与“同一”损害结果之间具有因果关系
4.共同侵权行为的类型有哪些
1）共同加害行为
2）教唆、帮助他人实施侵权行为
3）无意思联络的数人共同侵权
4）共同危险行为
5.正当防卫的条件
正当防卫的构成应具备以下几个条件：
(1)防卫的目的是为了保护自己或他人的合法利益或社会公共利益。防卫目的的正当性是正当防卫的前提条件。
　　(2)防卫的时间条件是侵害行为正在实施。对于可能实施但尚未实施的行为，以及已经实施完毕的侵害行为，均不适用正当防卫。对于未实施的行为进行所谓的防卫，属于假想防卫，对于已经实施完毕的侵害行为进行防卫，属于事后防卫，二者均不符合正当防卫的条件，应认定为侵权行为，不可免责。
　　(3)防卫的对象只能是加害人。正当防卫的目的是为了排除或阻止不法侵害，只有针对加害人才能达到目的，因此不允许对加害人之外的人进行所谓的防卫。如果加害行为来自动物，对动物进行反击也构成正当防卫。
　　(4)正当防卫不应超过必要的限度。正当防卫以能够阻止加害行为为限度，如果超过了这一限度，对加害人造成了过重的损害，构成防卫过当。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。
6.国家机关责任的构成要件是什么？
1）致害人须为国家机关或者工作人员
2）须为执行职务行为       
3）须造成当事人的实际损害
4）职务行为与受害人的损害之间有因果关系
7. 无过错责任原则的意义
适用无过错责任原则的意义，在于加重行为人的责任，使受害人的损害赔偿请求更容易实现，受到损害的权利及时得到救济。
在适用过错推定原则的情况下，受害人可以不必举证证明加害人的主观过错，而是在损害事实中，推定加害人的过错。
8.特定的法定作为义务的来源
来自法律的直接规定
来自业务上或者职务上的要求
来自行为人先前的行为
9. 共同危险行为与共同侵权行为的区别
1)共同危险行为的责任基础是共同过失
2)共同危险行为的责任形式更为紧密
3)共同危险行为与共同侵权行为承担连带责任的份额不同
10构成侵权责任的替代责任，应当具备以下三个条件：
1）替代责任人与致害人或者致害物之间须有特定关系
2）替代责任人应处于特定地位
3）致害人应处于特定状态
11. 不真正连带责任的特征
第一，数个行为人基于不同的行为造成一个损害
第二，数个行为人的行为产生不同的侵权责任，这个责任就救济受害人损害而言，具有同一的目的
第三，受害人享有的不同的损害赔偿请求权，可以“择一”行使。
第四，损害赔偿责任最终归属于造成损害发生的直接责任人。
12. 抗辩事由有效成立必须具备的构成要件
对抗性要件
对抗性要件是指能够对抗侵权民事责任构成的具体要件，破坏整个侵权民事责任构成的内在结构，使原告诉请的侵权责任归于不成立的事实要件。抗辩事由虽然是对抗对方当事人的诉讼请求的事由，但它具体对抗的是侵权民事责任构成。
客观性要件
抗辩事由必须是客观事实，具有客观性的属性。它要求抗辩事由必须是客观存在的，已经发生的事实，不能是主观臆断或尚未发生的情况。仅仅表明某种损害未发生，或单纯否认对方请求权不存在，也不能成为抗辩事由。

四、论述题
1.论述侵权行为法的规则原则有哪些，分别是用什么情形？
（一）侵权行为归责原则的概念
　　侵权行为的归责原则，是指在行为人的行为致人损害时，根据何种标准和原则确定行为人的侵权责任。侵权行为的归责原则是侵权行为法的核心，决定着侵权行为的分类、侵权责任的构成要件、举证责任的负担、免责事由等重要内容。它既是认定侵权构成，处理侵权纠纷的基本依据，也是指导侵权损害赔偿的准则。我国侵权行为的归责原则主要包括过错责任原则、无过错责任原则与公平责任原则。
（二）过错责任原则
　　所谓过错责任原则是指当事人的主观过错是构成侵权行为的必备要件的归责原则。民法通则第106条第2款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身权的，应当承担民事责任。
过错是行为人决定其行动的一种故意或过失的主观心理状态。过错违反的是对他人的注意义务，表明了行为人主观上的应受非难性或应受谴责性，是对行为人的行为的否定评价。　
过错推定责任仍以过错作为承担责任的基础，因而它不是一项独立的归责原则，只是过错责任原则的一种特殊形式。过错责任原则一般实行“谁主张谁举证”的原则，但在过错推定责任的情况下，对过错问题的认定则实行举证责任倒置原则。受害人只需证明加害人实施了加害行为，造成了损害后果，加害行为与损害后果间存在因果关系，无需对加害人的主观过错情况进行证明，就可推定加害人主观上有过错，应承担相应的责任。加害人为了免除其责任，应由其自己证明主观上无过错。过错推定责任不能任意运用，只有在法律进行明确规定的情况下才可适用。
（三）无过错责任原则
　　无过错责任原则，是指当事人实施了加害行为，虽然其主观上无过错，但根据法律规定仍应承担责任的归责原则。民法通则第106条第3款规定：没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
　　随着工业化的发展和危险事项的增多，加害人没有过错致人损害的情形时有发生，证明加害人的过错也越来越困难，为了实现社会公平和正义，更有效保护受害人的利益，无过错责任原则开始逐渐作为一种独立的归责原则在侵权行为法中得到运用。根据我国民法通则的规定，实行无过错责任的主要情形有：从事高度危险活动致人损害的行为，污染环境致人损害的行为，饲养动物致人损害的行为，产品不合格致人损害的行为等。
（四）公平责任原则
公平责任原则，是指损害双方的当事人对损害结果的发生都没有过错，但如果受害人的损失得不到补偿又显失公平的情况下，由人民法院根据具体
情况和公平的观念，要求当事人分担损害后果。民法通则第132条规定：当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。根据我国民法通则的规定，可能适用公平责任原则的情形主要有：紧急避险致人损害的；在为对方利益或共同利益活动中致人损害等。因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。
2.论述侵权责任的抗辩事由
(一)正当理由
　　所谓正当理由，是指加害人虽实施了对受害人构成损失的行为，但其行为是正当的、合法的。正当理由包括以下四种：
　　1）依法执行职务的行为。具有一定职责的工作人员，为了维护社会公共利益和公民的合法权益，在执行职务时不可避免地对他人的财产或人身造成伤害，不构成侵权行为。
　　2）.正当防卫行为。这是指根据法律规定，为了保护公共利益、自身或他人的合法利益，对于正在进行非法侵害的人给予适当的还击，以排除或减轻违法行为可能造成的损害。例如甲在面对乙对其实施的伤害行为时，奋起反抗，将乙击伤。
　　3）紧急避险行为。所谓紧急避险，是指在危险情况下，为了使社会公共利益、自身或他人的合法权益免受更大的损害，在迫不得已的情况下采取的致他人或本人损害的行为。
　　4）受害人同意的行为。所谓受害人同意的行为，是指受害人事先明确表示愿意自行承担某种损害结果，而且不违反法律和社会公共利益。
　　(二)外来原因
　　外来原因，是指损害的发生不是被告的行为造成的，而是被告之外的其他原因造成的。根据外来原因的不同，又分为：
1）不可抗力。它是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，既包括自然现象，如地震、洪水、台风、火山爆发等，也包括某些社会现象，如战争、暴乱等。不可抗力对于行为人来说已超过了他能够预见、防范的限度，行为人主观上并无过错。因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。
　　2）.受害人的过错。即受害人对损害结果的发生存在过错。受害人的过错，既包括受害人的故意，也包括受害人的重大过失或一般过失。在受害人存在过错的情况下，加害人是否可以免责应具体分析。如果加害人并无过错，损害结果完全系受害人的行为引起，免除加害人的责任。例如民法通则第127条规定：饲养的动物造成他人损害的，系由于受害人的过错造成的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任。如果加害人与受害人都存在过错，那么应认定为混合过错，加害人与受害人双方各自根据其过错程度承担相应的责任。
3）第三人的过错，即原被告之外的第三人，对造成原告的损害具有过错。第三人过错的特征是：第三人是原被告之外的第三人;第三人与被告之间不存在共同过错，既无共同故意，也无共同过失;第三人的过错可以免除或减轻被告的责任。
3.论述一般侵权行为与特殊侵权行为的区别
确定一般侵权行为和特殊侵权行为两种形态标准，可以有不同的标志，例如归责原则、责任构成要件等。事实上，这两种侵权行为形态，最主要的区分标准，是承担侵权责任方式的不同，即一般侵权行为形态的侵权责任形式是直接责任，及自己对自己的心为所造成的损害承担责任；而特殊侵权责任则是替代责任，即对他人行为所造成的损害结果或者对自己管领下的物件所造成的损害承担责任。
（一）一般侵权行为
一般侵权行为，是指侵权行为一般条款规定的侵权行为，即行为人基于自己的过错而实施的、适用过错责任原则和侵权责任的一般构成要件的侵权行为，它的侵权民事责任方式，是直接责任。
一般侵权行为适用统一的责任构成要求，这就是所有的一般侵权行为都必须具备违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个要件，没有任何例外。在适用法律上，按照统一的规则，一律适用统一的赔偿标准。在抗辩事由上，也都按照法律的统一规定进行。
（二）特殊侵权行为
特殊侵权行为是相当于一般侵权行为而言的，是指欠缺侵权责任的一般构成要件，并适用过错推定原则和无过错责任原则归责的侵权行为，其侵权民事责任方式是间接责任。
特殊侵权行为的特点：
1）归责原则适用的特殊性。
一般侵权责任适用过错责任原则，而特殊侵权行为则适用过错推定原则和无过错责任原则
2）责任构成要件的特殊性
特殊侵权行为的成立不能按一般侵权行为的责任构成要件确定，有法律根据具体情况规定。每一种特殊侵权行为要求的特别条件各有不同，
3）举证责任的特殊性
过错推定责任原则和无过错责任原则实行举证责任倒置
4）间接责任是其主要形式

五、案例分析
1. 问题：
1）该案中风挡玻璃爆裂导致乙的死亡是否属于侵权责任？如果是，是侵权责任中的那种？
2）该案中采用什么归责原则？
3）该案中原告是否要举证乙的死亡与吉普车玻璃质量有关？为什么？
资料：
1）是侵权责任，属于产品侵权
2）适用无过错责任原则，产品侵权的归责原则是无过错责任原则
3）无需举证，因为据证是在过错责任原则的情况下，原告需要举证。无过错责任原则，原告不负举证责任。
2.问题：
1）在网络上用网名诽谤是否构成侵权？
2）如果属于侵权，那么归责原则是什么？
3）承担一般侵权责任的要件是什么？
资料：       
1）构成侵权，网络侵权
2）过错责任原则
3）违法行为、损害事实、因果关系、主观过错
3.问题：
1）两被告是否是共同侵权行为？是共同侵权行为，因为符合共同侵权行为的要件
2）两被告之间如何承担责任？承担连带责任，通过侵权行为加害人之间承担连带责任
3）两被告之间的主观状态是什么？有没有意思联络？故意，有意思联络，是共同的故意。
资料：       
1）是共同侵权行为，因为符合共同侵权行为的要件
2）承担连带责任，通过侵权行为加害人之间承担连带责任
3）故意，有意思联络，是共同的故意。