建设工程优先受偿权及其实现

久爱奥鹏晓林

《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建议工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定对于解决拖欠工程款问题，保障承包人工程价款债权的实现具有积极的意义。该项条文规定建设工程承包人就工程价款在所建设的工程上享有一种优先受偿权，但民诉法及相关司法解释并无优先受偿权实现的法定程序，承包人的优先权受偿权因无程序法的保障，建设工程优先受偿权的真正实现存在很多困难。
一、建设工程优先受偿权的法律性质
目前，对合同法第286条规定权利的性质，学术界至今尚无定论。主要有三种代表性观点：
（一）不动产留置权说。该观点认为建设工程优先受偿权的性质为不动产留置权。此派观点目前为多数学者所否定，其主要理由为：第一，传统物权法理论认为留置权仅适用于动产。第二，留置权不仅以标的物的占有为成立要件，而且以对标的物的占有为存续条件，如果债人丧失对标的物的占有，留置权也就因之而消灭。①
（二）法定抵押权说。该观点认为建设工程优先受偿权的这一权利应当界定为法定抵押权，在发包人不向承包人支付工程价款时，承包人对其建设的工程享有抵押权，从而获得优先受偿，这一观点虽有诸如德国、日本等国家立法条例的支持，但仍与我国担保物权的法理相悖，且不能对承包人的债权予以很好的保护。
因为根据有关法律规定，发包人可以就在建的建设工程作为抵押物从金融机构取得贷款。如果发包人以在建的建设工程作为抵押物从金融机构获得贷款，承包人在实现所谓的法定抵押权时，就会与金融机构的抵押权产生冲突。由于金融机构的抵押权常常设立在先，按照担保法的规定，金融机构的抵押权自然应当优于承包人的法定抵押权，即在工程折价或者拍卖的价款中，首先偿还金融机构的债权，其次才能使承包人的工程价款债权得到受偿。在这一偿还顺序下，不能使承包人的建设工程价款债权得到很好的保护。②
（三）法定优先权说。所谓“优先权”，又称先取特权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人所享有的，就债务人的一般或特定财产优先受偿的担保物权。它是出于保障人权、实现公平和对经济弱者以特别保护以及保护公共利益或共同利益、经济秩序等立法政策上的
                                       
①张靓、张长伟，“论建筑工程优先受偿权”，《法学论丛》2005年第11期，第99页
②孙桂娟,“略论承包人的优先权”,《吉林财税高等专科学校学报》,2002第1期，第61-62页
考虑，通过法律的直接规定，作为债权人平等原则的一种例外，对特定债权给予的特别保护。③
法定优先权说认为，建筑工程价款优先受偿权实际上是立法者权衡各种利益基于特别保护基本的社会利益而做出的特别规定，它的本质是法定优先权。具体表现在：第一，最高法院的批复第1条规定，“建筑工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权”。第10条又直接称之为“优先权”，并规定了6个月的行使期限。依民法理论，抵押权作为担保物权，权利人可以自由支配，并没有相对的时效期间。可见，《批复》并没有把建设工程价款优先受偿权规定为抵押权的意思。第二，从立法目的和社会学解释分析，合同法第286条通过设立该权利来谋求与发包人的利益平衡，同时，承包人的利益中还包含着劳动者利益（工资），对承包人利益给予优先保护，将其他的抵押权及一般债权退居其后，有利于建设企业及时回笼资金，避免了资源闲置，同时也保护了劳动者的生存权利。因为，优先权依据法律的直接规定取得，弥补了《合同法》第286条规定的权利是法定抵押权观点的缺陷，即优先权与留置权一样都是法定取得，且不是约定取得，且优先权无须登记就具有对抗第三人的效力。因此，既然《合同法》草案中原条设定有法定抵押权，但后来条文中的却未再出现法定抵押权，而只表明优先受偿权，不能根据现有《合同法》第286条的规定就推定该条权利就是法定抵押权。
从他国或地区对建设工程优先受偿权的立法看，有的国家规定为法定抵押权，有的国家规定为优先权，德国则以保全抵押制度解决，其原因在于不同的国家或地区在设计担保物权体系上的不同。主张担保物权体系包括优先权的国家如法国、日本等，均将承包人的优先受偿权定性为优先权。而主张担保物权体系不括优先权的国家和地区如瑞士、我国台湾地区等，均将建设工程承包人的优先受偿权定性为法定抵押权。最高人民法院于2002年6月27日公布的《关于建设工程优先受偿权问题的批复》第1条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”笔者认为，该条文明确了《合同法》第286条所规定的建设工程优先受偿权的权利属性不属于法定抵押权。
二、建设工程优先受偿权的权利主体
一般地理解，建设工程优先受偿权的主体就是建设工程合同的承包人，包括建设工程勘察、设计和施工（建筑、安装和装修）合同的承包人。但是，司法实践中对装修合同的承包人是否属于建设工程优先权主体存在争议。有一种观点认为，装修合同的承包人保有具备下
                                       
③郭明瑞、仲相,“我国未来民法中应设立优先权制度”，《中国法学》，2004年第4期第3页

列条件之一，才能享有建设工程优先权：一是装修的部分能够单独拍卖或变卖，二是装修承包人和建筑承包人为同一人。该观点的持有者主要担心的是，在装修承包人和建筑承包人不为同一人的情况下，如果给予装修承包人以建设工程优先权，则其就建设工程的装修部分的变价款就享有优先受偿的权利，而一般情况下装修部分又无法与建筑的主体部分分离开来予以单独拍卖或变卖（否则将严重影响其价值）。
笔者对此不敢苟同。这一观点的问题在于生活常识和法律常识不足。其一，建设工程完成后，主体建筑部分与装修部分已形成一个整体，不可分离。即使同一建设工程的主体建筑承包人与装修承包人不是同一主体，其建设工程优先权也是共同指向这个建设工程整体，而非分别指向主体建筑部分或者装修部分。因此，不存在单独拍卖、变卖主体建筑部分或者装修部分的问题，而应整体拍卖该建设工程；其二，既然主体建筑工程和装修工程在性质上均属于建设工程的一部分，因此而产生的工程款在性质上也都属于建设工程价款，那么就没有理由让因主体建筑产生的工程款享有优先受偿权，而让因装修工程产生的工程款不享有优先受偿权。
三、建设工程优先受偿权的期限问题
《合同法》第286条没有明确建设工程价款优先受偿权行使期限《批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”此规定明确了建设工程价款优先受偿权的行使期限和起算时间，但仍有一些问题要明确。
（一）关于建设工程价款优先受偿权的行使期限的性质
《批复》规定：“建设工程价款优先受偿权的行使优先权的期限为六个月”，该规定对建设工程优先受偿权期限的性质并未明确。笔者认为这个期限的性质是除斥期间。
所谓除斥期间，是指法定权利的固定存续期间，权利人在此期间不行使权利，期间届满后该权利即消灭。除斥期间是固定期间，与诉讼时效不同，它不存在中止、中断和延长的问题。权利人必须在除斥期间内行使权利，否则，该期间届满后，权利人的实体权利消灭。《批复》关于承包人行使优先权期限的规定符合除斥期间的特征。
（二）关于建设工程竣工之日的具体所指时间
《批复》规定，建设工程正常竣工情况下工程价款优先受偿权的起算时间为“建设工程竣工之日”。此处的“竣工”是指承包合同约定的施工项目施工完毕，经双方验收认可后即为竣工，还是指在发包人与承包人双方验收的基础上，要由工程质量监督、规划、消防、人防、卫生防疫、环保等有关行政部门验收合格后才为竣工。这两个标准在时间跨度上也可能较大。另外，有些情况下，建设工程施工完毕交付给发包人后，发包人为了达到拖延支付工程款的目的，迟迟不组织竣工验收，或者迟迟不与承包人进行工程结算。笔者认为，根据《合同法》第286条的立法本意，承包人按合同约定的内容施工完毕将工程交付给发包人的时间就应当认定工程竣工，工程交付给发包人的时间即为工程价款优先受偿权的起算时间。
四、建设工程优先受偿权的位序
在实践中，建设工程的发包方为了获取建设资金，往往已在建设工程上设有抵押权，当同一建筑物上优先权和抵押权共存时，即抵押权和优先权竞合时，二者的受偿顺位如何？对此理论上有不同见解。第一种说法是优先权与抵押权同为抵押权同为优先受偿权，二者都要保护，所以二者合法有效时应按比例平均地受偿。第二种说法是除法律明确规定优先权的效力在抵押权之先的以外，优先权应理解为在抵押权等一般的担保物权之后。④
笔者认为承包人优先权应优先于抵押权受偿。
因为：首先，法定权利应当优先于约定权利。其次，法律规定建设工程承包人的优先受偿权所担保的建设工程承包人的债权与一般的债权有很大的不同。那就是建设工程承包人的债权中不仅包含了承包人所花去的建筑材料的价值，更为重要的是建设工程中凝集着建设工程中工人的劳动价值，工程款中的相当部分是建设工人的劳动工资。工程款的取得是建设承包人能够支付工人工资的先决条件，工人的工资、雇工的报酬依法应优先确保。第三，作为在建筑物上设立的抵押权，除保护的债权多为一般债权外，更重要的还在于债务人之所以能以建筑物作为债务的担保，是以建筑工程承包人及建筑工人付出了劳动，才有建设工程存在为前提的，没有承包人及工人的劳动，没有承包人的垫资，发包方（债务人）就不可能有作为抵押物的建筑工程的存在，如抵押权人对发包人未支付完工程承包款的抵押物--建设工程，以物权担保优先受偿为由，行使优先于承包人的优先权，这实际上就是建设工程承包人以自己的付出为发包人（债务人）清偿债务，这根本不符合民法的公平原则。第四，建设工程承包人的优先受偿权作为法定优先权，是法律保护承包人的利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者的利益和鼓励从事建筑、创造社会财富的目的。因此，尽管《合同法》未明确规定建设工程承包款的受偿位序，但从建设工程承包款的价值构成及法律原则考虑，当其与抵押权相冲突时，建设工程的承包款应优先于抵押债权受偿。国外的立法，如《法国民法典》第2095条和《日本民法》第339条规定，也是建设工程承包款的优先受偿权一般先于抵押权行使。