沉默权的立法思考

久爱奥鹏晓林

一、沉默权的起源和现状
（一）起源
沉默权发端于17世纪的英国，当时的星座法院在审理约翰•李尔本(又译“利尔伯”)案件时，以被告人拒绝宣誓为由，判定其犯有蔑视法庭罪。但两年后议会掌权，议会经审理认为星座法院的判决不合法，并决定禁止在刑事案件中让被告人宣誓。其理由是：任何人都不得被强迫宣誓回答使他们的生命或自由处于危险之中的问题。随后，被告人在接受审判时有权保持沉默遂成为刑事诉讼中的一项制度。
欧洲文艺复兴之后的启蒙运动，使英国社会开始重视个人的权利，人权意识开始觉醒。立法者们认识到，当个人受到代表国家的司法机关追究时，其地位明显处于劣势，若不对其权利进行特别的保护，则司法公正在根本上难以保证，而冤假错案将会严重影响民众对法律制度的信任，影响社会稳定，最终危及统治秩序和统治利益。正是在这种背景下，英国发生了一起在人类法制文明史上具有里程碑意义的案件--1639年约翰•李尔本案。这促使了1642年英国议会通过了“沉默权”的法案。
1898年英国的《刑事证据法》明确规定被告人享有沉默权，该证据法称沉默权为不被强迫自证其罪的特权。从此，在人类法制史上第一次出现了旨在维护受刑事指控人在审讯中不说话自由的法律。沉默权的确立，被认为是“人类在通向文明的斗争中最重要的里程碑之一。”
美国的沉默权制度源于宪法第五修正案所确立的反对自我归罪原则。该条规定：“任何人不得被强迫在任何刑事诉讼中作为反对自己的证人”  。由于美国把被告人也视为证人，由此而推演出犯罪嫌疑人、被告人在被讯问时，有保持沉默和拒绝回答的权利。
（二）现状
今天，不论是英美法系还是大陆法系的国家，几乎都在刑事诉讼法中将沉默权确立为被告人的一项基本诉讼权利。如德国刑事诉讼法第136条ａ项，日本刑事诉讼法典第311条第1款，法国刑事诉讼法典第116条，意大利刑事诉讼法典第210条等等。此外，加拿大、保加利亚、波兰等国家也有关于沉默权的规定。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第13条都有关于任何人不受强迫自证其罪原则或沉默权的规定，这充分表明沉默权已成为国际社会的共识。
二、沉默权的含义
沉默权，又称反对自我归罪特权(the Privilege against Self-incrimination)是犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼权利。美国学者克里斯托弗•奥萨克认为，沉默权包含以下三层含义:1.被告人没有义务为追诉方向法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述和其它证据，追诉方不得采取任何非人道或有损被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据；2.被告人有权拒绝回答追诉官员或法官的讯问，有权在讯问中始终保持沉默，司法警察、检察官或法官应及时告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利，法官不得因被告人沉默而使其处于不利境地或作出对其不利的裁判；3.犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实作出有利于或不利于自己的陈述，但这种陈述须出于真实的意愿，并在意识到其行为后果的情况下作出，法院不得把非出于自愿而迫于外部强制或压力所作出的陈述作为定案依据 。
该项原则实质上赋予了犯罪嫌疑人、被告人两项权利：一是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利；另一项是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述提供不利于己的陈述享有选择权。
在我国沉默权是指在无罪推定的原则之下，当犯罪嫌疑人、被告人针对侦查人员、检察人员、审判人员的讯问时，享有拒绝回答、保持沉默的权利。它是在刑事诉讼中赋予犯罪嫌疑人、被告人的一项非常重要的防御性权利。
三、沉默权立法的利与弊
（一）沉默权在英美国家的发展和例外            
1.“米兰达规则”和它的弊端
受英国法的影响，美国的沉默权制度源于1789年宪法修正案第五条明确规定反对强迫自我归罪的特权。即任何人“不得被强迫在任何刑事案件中自证有罪”  ，由此而推演出犯罪嫌疑人、被告人在被讯问时，有保持沉默和拒绝回答的权利。
1966年著名的“米兰达规则”将沉默权制度在美国被推到了极至。美国一个叫米兰达的人强奸了一个18岁的女孩子，被警察抓住以后，经过突审他招供了犯罪过程，法官判他有罪，米兰达不服上诉到最高法院。1966年6月13日，最高法院推翻了对米兰达的原判决，其理由为：警察对犯罪嫌疑人进行讯问时没有向他交待：你有沉默的权利。如果你选择回答，你所说的每一句话可能用做对你不利的证据，你有权利要求律师在讯问时在场，如果你没有钱请律师，将为你指定律师。因此犯罪嫌疑人的供述被法庭当作非法取证而被排斥。
然而，随着沉默权制度在实践中不断被检验，其弊端日渐显露。从2000年被称为“天字第一号大案”的非法移民惨死案中不难发现倘若将沉默权绝对化，将会影响打击犯罪，从而对实现刑事诉讼的双重目的产生负面作用。一是沉默权直接影响了诉讼效率，二是行使沉默权在一定程度上阻碍了为被害人伸张正义。为此，不少国家对沉默权都进行了限制性规定。                          
2.英国对沉默权制度的000
英国在1994年对沉默权制度作了000，从1995年开始实行了改变。现在的做法是：警察在讯问犯罪嫌疑人之前要告诉他：“你可以保持沉默，你可以不说任何话。但是，当我们提出一些对你稍后出庭有帮助的问题时，如果你保持沉默，所提的问题将会在法庭审理时作为证据，这对你以后的辩护将会产生非常不利的影响。”按照此规定，如果被告人或犯罪嫌疑人在警察讯问时不开口，而到了法庭审理时才进行申辩，陪审团就会据此作出不利于其的推论。
英国对沉默权制度的这一调整，表明在司法实践中已发现了沉默权制度的弊端，发现它的绝对化确有碍侦查，不利于案情的查明，尤其在暴力犯罪日益剧增的今天，如果严格遵循沉默权制度，无异会使一些应受到法律制裁的犯罪分子逍遥法外，对社会安全也埋下了隐患。
（二）我国对沉默权的利弊之争
1.赞成派。赞成我国实行沉默权的主要理由有三：
第一、人权保障的需要。沉默权制度符合人道主义的要求。强迫被告人自证其罪是违反人性的。资本主义制度代替封建主义制度，其最大的进步之一就是注重保障人权，运用合理的制度安排防止司法擅断，否定刑讯逼供等残暴、野蛮的司法手段。可以说，从人类文明的发展史看，承认沉默权是符合社会文明发展规律的。
第二、杜绝刑讯逼供，有利于抑制司法中的非法行为，防范司法权滥用。被告人在诉讼中常常遭受刑讯，原因是审讯人员为了获取口供。如果赋予被告人沉默权，免除其如实回答的义务，再设置相应的保障制度，则可以大大减少刑讯逼供的现象。
第三、是我国应遵守的国际准则。１９９８年１０月，我国常驻联合国代表秦华荪代表中国政府签署《公民权利和政治权利国际公约》。在我国，国际条约是国家法律的渊源之一，在效力上适用国际法优于国内法的原则。
特别值得注意的是，中国政府在１９９０年对联合国禁止酷刑委员会曾明确表态：“在中国法律制度下，中国所缔结或参加的国际条约会经过立法机关的批准程序或国务院的通过程序。条约一旦对中国有效，在中国便有法律效力，中国便有义务去施行该条约。”我国在刑事诉讼中应当承认犯罪嫌疑人、被告人的沉默权，这是世界大趋势，是履行自己签署的国际条约的应有义务。
       2．反对派。反对在我国实行沉默权制度的主要观点也有三：
第一、加大追究犯罪成本，不利于打击犯罪，维护社会的稳定。我国的刑事侦查资源不足，这不仅是人员的缺乏，更重要的是科技含量、物质条件以及人员素质等方面的严重不足，在实践中还不可避免地在一定程度上依赖口供破案。在司法实践中，侦讯人员对嫌疑犯通常首先宣布供述义务及“坦白从宽、抗拒从严”的政策，通过一定的心理较量包括心理压力（所谓政策攻心），促使作案人交代犯罪事实。
如果赋予并保障沉默权，在事先宣告权利并且一旦嫌疑人声称其权利审讯就不能继续进行的情况下，这种审讯在一些案件中将难以维持必要的力度，必然放纵犯罪。如果出现越来越多的疑犯被放纵，社会治安恶化，社会大众的基本人权都会被侵犯。美国被称为“犯罪的王国”就是与它过分强调犯罪人的人权密切相关。这是前车之鉴 。
第二、沉默权制度并非国际标准。《公民权利和政治权利国际公约》第１４条第３项规定，被告人在被提出任何刑事指控时，不被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪。该条规定是为了禁止刑讯逼供，不能推导出被告人享有沉默权的结论。其实沉默权制度仅是英美等西方国家予以确认的制度，并非公约要求。就是在英美等国家，沉默权也存在很多争论。
我国刑事诉讼中严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，已体现了公约的精神，刑事诉讼中的犯罪嫌疑人，被告人不被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪是有法律保障的。司法实践中大量存在的刑讯逼供、侵犯人权现象，不是因为我国未规定被告人享有沉默权造成的，而是执法人员法制意识不强，有法不依，执法不严的后果。奥鹏作业资料第三、不符合中国国情。从诉讼文化上说，中国缺乏实行沉默权的文化基础。美国的传统是重视个人权利的保护和强调司法活动的程序公正，因此宁肯牺牲侦查效率也要采用“沉默权”制度。中国的传统是重视群体和国家的利益并且强调司法活动的实体公正，所以我们一直没有形成“沉默权”制度的土壤。如果因采取沉默权制度而放纵了部分罪犯，社会和人民群众很难因为程序上的公正而予以理解和认可。
从制度保障上说，与沉默权的相关配套措施不健全。例如我国立法上没有非法证据排除规则，律师介入刑事诉讼力度不够，因而，即使立法规定了沉默权，沉默权也很难受到保护，违背沉默权而获得的证据也得不到排除；我国的证据制度不是实行自由心证和内心确信，而是强调证据间的相互印证，缺乏口供的案件，定案将比较困难；
我国长期以来实行的取证制度，是嫌疑人有供述义务，而证人责任则十分松弛，尤其对法庭作证，民众普遍有一种畏证心理且缺乏法律义务感。如要建立沉默权制度，就必须改造这种作证传统，强化民众的作证责任和作证意识，然而这也非一日之功。另外还有实行沉默权制度必然要加大物质和技术的投入，这在现有的国情下难以做到，因而沉默权只是英美这些经济发达国家才能负担的起的制度，对于我国来说还只是奢侈品。