行政诉讼调解制度探讨

久爱奥鹏晓林

诉讼调解，又称法院调解，是指在诉讼过程中双方（或多方）当事人在人民法院审判人员的主持和协调下，自愿平等协商，从而解决纠纷的活动。在我国现行的行政诉讼中，除了赔偿诉讼以外，其他案件不适用调解结案。行政诉讼原则上不适用调解，主要源于传统的“公权力不可处分”理论。但是，在现实的行政审判中，存在着大量通过法院协调、调解结案的行政案件。本文通过参考民事诉讼和刑事诉讼的研究成果，为“行政诉讼可以有条件地适用调解”寻找理论依据，并为调解制度在行政诉讼中的构建提出些许建议。
一、 行政诉讼调解的基本理论探索
（一）、 行政诉讼调解的内涵与性质
1、行政诉讼调解的含义、性质及其基本特征
行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，行政机关与相对人在人民法院的主持和协调下，以行政法上的权利和义务为内容进行协商，形成合意，从而终结诉讼程序的活动。法院调解在行政诉讼中，具有一般诉讼调解的性质（多以民事诉讼调解为参照）。
2、调解与和解
众所周知，“调解”或者“和解”概念一般在民事诉讼中使用，目前在我国行政诉讼中，原则上是不允许以调解结案的，在国外的行政诉讼法中也很少见到“调解”一词。
我国诉讼法上也存在“和解”一词，但一般指的是诉讼外的和解。诉讼外的和解由于没有法院的参与，在行政诉讼中存在如下弊端：首先，不利于法院对行政机关行使“处分权”进行监督，以防止其违反法律和公序良俗，损害国家利益、社会利益、原告利益及第三人利益。其次，不利于保护原告，被告行政机关有可能利用其特殊地位采取不正当的强制手段。再者，和解协议由于没有得到法院的确认，而没有确定力和执行力，行政机关一旦反悔，已经撤诉的相对人将难以再次获得司法救济，极易引发相对人与行政机关之间新的矛盾和出现政府信赖危机，也就是说，在目前的司法运作中，双方在庭外的和解实际上并没有得到有效的司法监控，这样极为不利于保护当事人尤其是原告在诉讼中的权益。其实，只要双方当事人合意解决纠纷是发生在诉讼程序之中，法院的职权介入就是必要的。民主的诉讼程序并不排斥国家充分行使审判权，否则就不能称之为“诉讼”，这是由“行政诉讼是当事人通过国家司法权来解决行政纠纷”这一性质所决定的。据此，笔者主张在我国的行政诉讼中适用调解而不是和解。
（二）、 调解在行政审判中的尴尬
1、我国《行政诉讼法》有关调解的规定
在我国现行的诉讼制度中，调解最常用于民事诉讼，并且是民事审判的一大原则，而在公法诉讼中却被限制使用，如我国现行《行政诉讼法》第 50 条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”第 67 条第三款规定：“赔偿诉讼可以适用调解。”可见按照我国法律规定，行政诉讼原则上不适用调解，除了赔偿诉讼，而赔偿诉讼也只是选择性的“可以适用调解”。而行政赔偿诉讼之所以允许进行调解，是基于其与民事赔偿诉讼存在相似点。行政诉讼原则上不适用调解，主要源于传统的“公权力不可处分”理论。但是，在现实的行政审判中，却存在着大量通过法院协调、调解结案的案件，这类案件以原告撤诉的方式出现，并且早已形成了一种法官和当事人“心照不宣”的，被社会所默许的“行政诉讼调解亚文化”。
2、司法实践的困境
审判实践中出现的“调解亚文化”，必然有其存在的合理性，同时也对传统的行政法理论和现行行政诉讼立法提出了巨大挑战。而现有理论与实践的严重脱节，又给行政诉讼立法和实务都带来不小的尴尬与困难。调解由于在我国行政诉讼法中被明令禁止，无法可依，法官在实际操作中只得参照民事诉讼中的有关规定，但行政诉讼与民事诉讼毕竟有别，完全按照民事诉讼的规定来对行政案件进行调解显然不合理。而且，司法自由裁量权在调解中活动的空间比较大，如果在行政诉讼中一味地不予承认调解，不对调解作出正面的肯定并进行实质性的规制，而任由其借着“当事人自愿撤诉，案件终结审理”的合法外衣“非制度性”地滋长，恐怕难以防止法院滥用调解权，或者被告行政机关利用调解损害公共利益或相对人利益这类情况发生。所以在行政诉讼中建立调解制度，有现实的紧迫性。
（三）、 行政诉讼可以适用调解的理论根据
1、调解是行政诉讼的内在要求
从对实践的反思可以推断出，“行政诉讼不适用调解”这一命题缺乏足够的理论支撑。从诉讼目的的角度分析，行政诉讼作为一种司法救济活动，解决争议和追求诉讼效益都是不容忽视的现实问题。解决纠纷是行政诉讼的目的之一，而调解是解决纠纷的一种方式，在不破坏行政审判的特殊性质的前提下，应当允许有条件地适用调解解决行政纠纷，尤其当案情复杂，适用调解能较之判决投入成本更少，并且能达到更理想的社会效果时。
2、行政诉讼调解根源于行政行为的性质
行政诉讼能够适用调解，其根据在于当事人（尤其被告行政机关）拥有实体法上的处分权，上述已经通过反驳“公权力不可处分”的观点来对此进行了论证。推进一步讲，行政机关之所以拥有实体法上的处分权，其根源在于行政行为的性质。
一方面，在由干涉行政主导到给付行政彰显的现代行政中，行政行为方式呈现多样化，尤其非强制行政行为的出现，更多地带有契约性与合作性，行政单方性和强制性色彩被淡化，并且不涉及公权或者公权性质较弱，从而为行政机关和相对人在行政行为实施过程中的合作与协商提供了可能性。前述已有论证，此处不再赘述。双方在此中享有的实体处分权类似于私法上的处分权，成为这类案件能够调解的基础。
另一方面，即便是干涉行政行为，虽然强调其单方性和强制性，但行政机关也并非绝对没有实体处分权，也并非绝对排斥与行政相对人之间的对话。
总之，在具体行政行为的实施过程中都存在着相对人与行政机关相互协商对话的空间，说明行政行为存在着调整的可能性，行政行为的这一性质，为行政案件在诉讼中适用调解提供了基础。
二、 行政诉讼调解的前提条件和基本原则
由于行政诉讼属于公法诉讼，行政审判的主要任务仍在于依法审查判断行政行为的合法性，行政机关能够处分的权力毕竟有限，即便是处分那些能够处分的权力，也必须在合法的限度内，故其行使处分权的自由度自然不及当事人在私法诉讼中的自由度，基于行政案件的这种性质，笔者认为，调解在行政诉讼中可以作为一项制度存在，但只能作为判决结案的补充，并且需要考虑诉讼效益等诸多问题，因而不是所有的行政案件都能够适用调解。
（一） 行政诉讼调解的前提条件
1、有实体法上的法治范围内的处分权
行政机关对诉讼标的具有实体法上的处分权，是行政诉讼得以进行调解的基础。所谓“诉讼标的”，也称诉讼对象或者诉讼物，即指诉讼上所主张的权利义务关系。所谓“处分权”，指当事人就诉讼标的，事实上有处分的可能，法律上有处分之权限，对于调解标的，有权作成有拘束力之声明，而且这个处分权的行使，并不必然损害国家利益、公共利益或第三人利益。
2、不得违反法律，损害国家利益、社会利益及第三人利益
行政诉讼调解过程中，当事人双方行使处分权必须以不违反法律规定，不损害国家利益、社会利益及第三人利益为前提，否则调解协议无效。
3、行政诉讼中双方当事人地位平等
争议双方诉讼地位平等是贯彻处分原则的基础和前提，也是贯彻处分原则的必然要求，并且是和解或调解公正性的标志。“合意在大多数场合是在相互妥协的基础上形成的，而妥协的公正性主要以当事人各方地位平等为前提。”
（二）行政诉讼调解的基本原则
1、当事人自愿参与原则
和民事诉讼调解一样，自愿原则是行政诉讼调解的本质属性和核心原则，对其他原则具有一定的支配力，是衡量调解是否合法有效的标尺。
2、合法兼合理原则
调解协议除不得违反法律的强制性规定以外，还必须以不损害国家利益、公共利益和第三人利益为前提，否则协议无效。
三、 行政诉讼调解的适用范围
（一）、 行政诉讼调解的范围界定
1、适用范围及类型
笔者认为，在行政诉讼中，凡是行政机关对诉讼标的享有处分权的行政案件，在不违反法律，不损害国家利益、社会公共利益及第三人利益的前提下，皆应允许以调解方式结案，尤以案件含有民事因素或者存在行政自由裁量权为显。
（二）、 不能够调解的案件
1、违反法律，损害国家利益、社会利益及第三人利益的案件
对行政案件进行调解的前提是不违反法律，不损害国家利益、社会利益及第三人利益，违反这个前提条件的调解协议是无效协议。前述对此已有论证，此处不再赘述。
2、行政行为受法律羁束的案件
如果法律规则明确具体地规定了行政机关作出行政行为的条件、范围、方式、幅度等，无论在实体上还是在程序上，在认定事实上还是在适用法律上行政机关都没有选择权，必须严格按照规则行为，那么就不存在调解适用的余地。前述对此也有论证，此处不再赘述。
3、无效行政行为案件
对于因法律、法规明显规定“无效”、“不能成立”、“相对人有权拒绝”等的具体行政行为提起的诉讼，法院不得进行调解。