论商业秘密的法律保护

久爱奥鹏晓林

一、商业秘密的概述
（一）商业秘密概念的产生和发展
商业秘密是历史发展到一定阶段的产物，是随着商品生产的产生而产生，随着商品经济的发达而不断发展的。早在封建社会或更早的奴隶社会就已出现了，它被冠以“祖传秘方”、“家传绝技”、“拿手好戏”等称谓，这是商业秘密的最初形态。
从封建社会的中晚期开始到资本主义早中期，在这一阶段，生产力不断发展，人们越来越意识到，除自己使用商业秘密外，同时，有偿转让其商业秘密给他人使用，会得到更多的利润。商业秘密开始进入商品经济的轨道。但是，商业秘密还未纳入法律保护的羽翼之下。
从资本主义中后期到二十世纪四十年代末，在这一时期，西方资本主义社会经历两次技术革命，资本主义生产进入了机器大生产阶段，商品经济高度发展，市场竞争异常激烈。能为生产经营者带来竞争优势的科技、商业信息成为企业立于不败之地的法宝。商业秘密的范围开始扩大，以独占为特征的商业秘密和以公开为特征的专利制度互为补充，有关商业秘密保护的立法活动在资本主义世界呈上升趋势。
众所周知，20世纪50年代，西方资本主义国家爆发了一场以原子能、电子计算机和空间技术的发展与应用为标志的新技术革命。特别是20世纪70年代信息革命的出现，使得信息不仅成为生产经营的最重要手段而且成为生产经营的最主要对象。当今各个国家面临共同的问题是如何保护商业竞争中的技术信息和经营信息。因为信息无形无体，难以控制，加上当今社会传播手段先进，经济间谍遍布世界，令人防不胜防，并且商业秘密发展到今天，无论是存在方式、包括的范围、转化的途径等，都较以往有很大不同。从世界范围来看，商业秘密逐渐成为一个国际性问题，在此背景下，各个国家纷纷制定或000保护商业秘密的法律、法规，而且有关保护商业秘密性的国际公约、条约亦纷纷出台。总之，这一阶段商业秘密逐渐成为一个国际性问题。
以上是对商业秘密发展进程的历史考察，由于各国的生产与社会发展的进程不一致，商业秘密的产业和发展也不完全一样。商业秘密随着生产力、社会分工以及商品经济的发展而发展。关于保护商业秘密的法律也从无到有，从简单到完备，并将随着社会的发展而益加完善。
（二）商业秘密的定义和特征
1.商业秘密的定义
尽管商业秘密的出现已有相当长的历史，并且世界上许多国家都承认并接受了“商业秘密”这一法律术语的存在，但对于其内涵和外延却一直未能达成共识。各国经济、文化、科技发展水平高低不同和出于对政策的不同考虑，故此对应受法律保护的商业秘密概念就作出不同的界定。
根据美国国会1996年制定了《1996年经济间谍法》 第9条第3项规定“商业秘密是指各种形式和种类的金融、商业、科学、技术、经济或者工程的信息，包括模型、计划、编辑……，不论是有体的还是没体的，不论是否以及如何通过自然的、电子的……，如果符合下列条件：
（1）所有人采取了合理措施保持其秘密；
（2）该信息的实际的或潜在的经济价值来自于其并非众所周知以及通过正当手段不易于获取。” ①
这个对商业秘密的界定采用的是一种概括列举结合式方法，以概括的方式浓缩内涵，以
                                    
①孔祥俊，《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第399页。
列举的方式加以示范，既能揭示事物的本质，又能加以列举，操作性强。
我国1993年《反不正当竞争法》第10条规定“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保护措施的技术信息和经营信息。”我国把商业秘密限定为“技术信息”和“经营信息”，并采用概括式定义方法，这种方法界定的概念内涵小，外延大，包容性强，但这种概念过于抽象，不利于理解和实际操作。
通过对比分析可知，商业秘密一般界定为“信息”，定义方法往往采取概括加列举方式。
2.商业秘密的特征
各国对于商业秘密的界定及其保护范围各不相同，但是综合各国的规定，一项商业秘密要获得法律保护必须符合以下特征：一是非公知性；二是价值性；三是实用性；四是保密性。
（1）非公知性。商业秘密以非公知性维持其经济价值，即此种信息不为公众所知悉。本要件有两部分组成：一是秘密性；二是新颖性。
①商业秘密的秘密性，是指商业秘密处于所有人管理监督下，一般人不能得知。但商业秘密的秘密性并不是意味着不为一切人所知悉。因为商业秘密是生产、经济管理活动中的一种信息，其经济价值只有通过被人利用来实现，要求其不被人知道，在很多情况下是不现实的，如果知道商业秘密的人虽多但若这些人均负有保密义务，其仍然不失秘密性。所以说商业秘密的秘密性不是绝对的，而是相对的。
②商业秘密的新颖性，是指必须与普通水平的信息保持最低限度的不同性。①如果一项信息仅仅是本行业内的一般信息，不具有最低限度的新颖性、创造性，不需要经过一定时间的艰苦努力，即不需要经过较长时间的分析研究、判断就能得出，就不具备秘密性。因为它没有使商业秘密的权利人赢得时间上的优势。因此可以说新颖性就是秘密性的必备特征。
（2）价值性。在于通过使用商业秘密能给权利人带来竞争上的优势或者现实或潜在的经济利益。商业秘密的价值性是商业秘密构成的必备条件。价值性最本质的表现是商业秘密的权利人使用后会产生竞争优势，从而能够在激烈的商业竞争中领先其对手，给权利人带来巨大的经济利益。若一项未公开的经营信息或技术信息，不能给权利人带来某种竞争优势或经济利益，即无价值性，法律没有必要为它进行保护。
（3）使用性。商业秘密必须是能够在经营中运用的即能够实际操作的信息。能够运用是指不限于目前可以在商业中运用，也包括将来可以在商业中运用，它可以被运用到一定的生产方法或技巧中。商业秘密必须能够运用到一定的行业，没有实用性的经营信息或技术信息，不能称之为商业秘密。抽象的概念和原理、原则，如果不能转化为具体的可以操作的方案，是不能获得法律保护的。
（4）保密性，是指商业秘密所有人主观上将其所持有的某种信息视为商业秘密，并采取客观的保密措施加以管理。商业秘密的保密性是商业秘密的核心要件，“法律对商业秘密唯一的，最重要的要求，即该商业秘密在事实上是保密的，除缺这一先决条件，其他的条件也就毫无意义了”。至于对商业秘密管理，一般认为所有人只要尽合理之注意即可。“法律并不要求商业秘密所有者的保密措施在任何标准下均万无一失，只要求在当时、当地的条件下是合理的；法律要求任何人尊重他人的保密意志，遇到保密措施应采取回避行为。”
以上分别讨论了商业秘密的特征，作者认为，一项信息，只要符合以上特征，便认定为商业秘密，应受法律的保护。
(三)  商业秘密的范围
对于商业秘密的范围，作者认为，应当根据我国实际尽量拓宽些。这是因为：1、国际上对商业秘密的范围已显扩大趋势，已从最初的技术秘密扩展到经营信息。商业信息等方面，如美国加利福尼亚州拟将投标利益和最新科学与技术信息也纳入保护范围之内，如保护范围太窄，不利于与国际接轨；2、当代社会日新月异，飞速发展，各种新的信息层出不穷，如果范围太窄，今后将会产生立法上的被动，保护范围的确定应适应发展的需要。
                       
①张玉瑞著：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第199页。
我国商业秘密范围主要分成两大类：技术信息和经营信息。技术信息可以分为以下几类：
1、能够生产或者制造新产品的技术信息；2、能够增加产量、改进品质或者降低成本的技术信息；3、能够改进运营管理设计或者操作的技术以及能够进行其他改进的技术信息。经营信息是指技术信息以外的能够给权利人带来竞争优势的用于经营的各类信息。
（四）商业秘密的性质
    商业秘密作为权利人智力和物质劳动的产物，凝结着权利人的智慧。在工商业活动中，商业秘密能够为其权利人带来实际的或潜在的经济利益，商业秘密一旦被侵犯，会给权利人带来经济上损失。实践中，商业秘密已成为一种财产标的进行转让与投资。
    随着对商业秘密的侵权法保护的力度日益加大，商业秘密的财产权属性已成为国际普遍的趋势，就连世界贸易组织与贸易有关的知识产权的协议在其知识产权分协议中明确将商业秘密列入与贸易有关的知识产权加以保护。所以说，商业秘密是一种财产权，具有财产属性，属于知识产权范畴。   
二、商业秘密的法律保护
（一）商业秘密法律保护的理论基础
    1.侵权行为法理论
保护商业秘密的侵权行为法理论在美国非常流行。与合同法理论相比，这种理论发展得较晚，但应用得较为广泛，根据美国《1939年侵权行为法重述》和英国THE LEGAL PROTECTION OF TRADE SECRET一书的作者的陈述，侵权行为法理论的特点是：（1）不再强调当事人的合同义务和商业秘密的财产性质。（2）侵权法理论的出发点是民事行为人的善意义务，违反这一义务就产生法律责任，即违反合同、违反保密关系或用不正当手段获取商业秘密的责任。（3）侵权法不禁止他人合法获得商业秘密（如：自我研究开发、方向工程所得、第三人善意取得等）。（4）侵权行为法理论为制止滥用商业秘密提供了更为牢固的根据。（5）侵权法保护的权利非常广泛，涉及社会生活的各个方面，商业秘密保护仅是侵权法保护的一个很小部分。
    2.合同理论
    无论是大陆法系亦是英美法系，其早期的商业秘密法律保护理论都是合同理论。特别是大陆法系国家，在商业秘密保护的司法实践中历来强调合同，尤其是明示合同的作用。美国进一步发展了合同理论，不仅有明示合同，还有事实上的默示合同概念，即当一方当事人提出保密义务要求之后，另一方并未提出异议，且已开始自动承担了此义务。因此，只要证明双方当事人之间默示同意的客观事实，便可推定当事人之间存在合同。事实上的默示合同的产生，弥补了明示合同对商业秘密保护的局限它可以解决当事人之间没有明示合同或明示合同有争议的难题，商业秘密所有者（持有人）可以用事实上的默示合同求得法律保护。
    不可否认，以合同为依据保护商业秘密有合理与便捷的一面，由于合同对双方的权利义务均有明确规定，在实务上也便于操作。但以合同来确保商业秘密权利人的利益，其实质是以违约责任来预防和制止商业秘密的侵权行为。也就是说，无论是明示合同还是默示合同，均限定了商业秘密的合作范围和期限，相对人一旦超越了这一限定，即为违约，就应承担违约责任。由于合同理论具有过于依赖明示或默示合同关系的弊端，其保护必然是不全面和不充分的，如当纠纷当事人若连默示合同对于商业秘密的保护存在上述缺陷，美国普遍法又发展了准契约或称法律上的默示合同的理论。这种法律上的默示合同与事实上的默示合同不同之处在于，它无须借助证明默示同意的事实以推定合同关系的存在，相反它是由法律基于保护商业秘密的社会需要而拟制的合同关系。依据该理论，法律假定在任何一个涉及商业秘密的雇佣关系或其它保密关系中，皆包含了当事人之间的良好声誉和公平竞争的默示承诺，于是法律将保密义务赋予商业秘密权利人的相对方，并且确认这种义务即使在雇佣关系结束后仍然继续存在。
尽管如此，保护商业秘密的合同理论依然存在着显而易见的缺陷：它无法对抗第三人侵犯商业秘密的不法行为，因此，保护商业秘密的合同理论的适用范围是非常有限的。