论《物权法》对抵押制度的规定

久爱奥鹏晓林

（一）现行《物权法》对抵押制度的规定
第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过了《中华人民共和国物权法》。该法第十六章对抵押制度作了全面规定。
（1）、《物权法》第一百八十一条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权的动产优先受偿。”这是《物权法》借鉴比较法上的先进立法例而新规定的一类抵押权，即动产浮动抵押权。它是指特定的抵押人现有的以及将来所有的生产设备、原材料、半成品、成品等为债权人设定抵押权担保。当债务人不履行债务时，债权人有权于抵押人于抵押权实现时的财产优先受偿。物权法之所以规定这样一种新型的抵押权，主要是基于以下几点考虑：首先，浮动抵押制度有利于企业融资，尤其是拓宽了广大中小企业的融资渠道，从而能有效促进我国经济的发展。因为浮动抵押的一个重要的特点就是企业能用现有的以及将来会有的财产进行抵押，这对于一些技术含量高、发展前景好的企业十分重要，它们可以利用浮动抵押获取企业发展壮大所不可缺少的资金。其次，浮动抵押也有效的减少了抵押手续。节省了大量的人力、物力、减少了抵押成本。在设定浮动抵押的时候，当事人只需要制定浮动抵押的书面文件并进行登记，不需要制作公司财务表，也不需要对公司财产分别进行公示。第三，浮动抵押有利于提供抵押的民事主体进行商事活动。因为该制度最大的优点就是，如果没有出现法定或约定的事由，抵押人在日常的经营活动中，可以对抵押物进行处分，抵押权人不得进行干预。
（2）、抵押财产的范围更加宽了。《物权法》对可设定抵押权的动产的范围作出了更加细致清晰的规定。明确规定了正在建设的财产可以设定抵押。即正在建造的房屋、船舶、航空器。《物权法》对允许设定抵押的财产使用“法律、行政法规未禁止抵押的财产”的表述。《物权法》明确废除对超额抵押的禁止性规定，抵押人可以以价值低的抵押财产担保价值高的财产。
（3）、抵押权的实现更加尊重当事人的意思。《物权法》第一百七十九条明确规定，在两类情形下，债权人可以依法实现抵押权。其一、债权人不履行到期债务：其二、发生当事人约定的实现抵押权的情形。这种改变对于保护债权人的合法权益是更为有力的。
（4）、有效降低了抵押权实现的成本。依据《物权法》第一百九十五条第一款规定，如果债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿。倘若双方当事人没有就抵押权实现方式达成协议，则抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。这里的“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”就是指，抵押权人无需通过诉讼事件来实现抵押权而是可以在初步证明抵押权和主债权存在之后，直接申请人民法院拍卖、变卖抵押财产。此种申请拍卖的性质属于非诉事件，法院对当事人的申请仅进行形式上的审查。至于抵押权、被担保的债权是否存在等属于实体问题，法院不予审查。经过审查后，法院就可以做出强制执行的裁定。该裁定就是执行依据。如果债务人或者抵押人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议，那么应当由债务人或者抵押人提起诉讼，并支付相应的诉讼费用。
（5）、对现实中迫切需要解决的问题做出了相应规定。具体包括：其一，《物权法》第一百八十二条对于实践中出现的分别或单独抵押建筑物与建设用地使用权的问题作出了明确的规定。即凡是建筑物和建筑物占用范围内的建设用地使用权没有一并抵押的，末抵押的财产视为一并抵押。其二、《物权法》第一百九十四条首次对抵押权的顺位作出了规定，还就抵押权人放弃抵押权的顺位或与抵押人协议变更抵押权顺位时不得对其他抵押权人产生不利影响的问题作出了规定。第三、《物权法》第二百条就建设用地使用抵押后，土地上新增建筑物时的建设用地抵押权的实现作出了更科学的规定。
（二）《物权法》中抵押制度的现实法律救济
抵押是债权人以在他人物上设置抵押权保证自己债权得以实现的一种担保方式。在这种方式下，如果债务人到期不能履行债务，债权人可以拍卖特定物，用所得价款优先受偿。因抵押具有安全性、可靠性的特点，所以，近年来，在我国应用的十分广泛。但目前，它存在一定的弊端。
   1、抵押物的转移占有问题
　　抵押不以转移占有为特征，在物上设立抵押权后，不影响债务人占有、使用和经营管理，债务人为谋取利益，会竭尽全力甚至过度使用抵押物，这就出现一个如何保护抵押物使之价值不会贬值的问题。抵押人的行为足以使抵押物价值减少时，抵押权人有权要求停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。但在现实情况下，常常出现抵押人继续其危害行为，或即使停止了危害行为，也无法恢复抵押物的价值，更无力提供与减少的价值相当的担保，这就造成抵押物贬值的事实，使抵押债权难以救济。
　　有学者建议，实现这方面的权利救济可借鉴美国的信托担保制度，所谓信托担保制度，是以担保债权实现为目的而设立的信托担保公司接收债务人对抵押物的转移受托，当债务人不履行债务时，受托人即信托担保公司有权将信托的财产处理掉，所得价款交给债权人，以实现债权。信托担保制度在商品经济交往中起着保证债权实现、维护交易安全的作用，其以担保方式的集合性、适用范围的广泛性、解决争议的非诉性深受债权人欢迎，同时也有利于解决“执行难”这一老大难问题，值得我国借鉴。
   2、抵押公示的冲突
　　我国的抵押公示手段与世界各国通行的方法不一，造成法律规定的抵押权公示不协调，无法有效防范抵押人不遵守诚实信用原则的行为。以列举的方式规定了一些设定抵押权必须采取登记方式的物，如：房屋、土地使用权、车辆船舶等，“抵押合同自登记之日起生效”，即：登记成立主义。当事人以其它财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效，当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。即：登记对抗主义。但这两种抵押权公示方式，目前还不能完全达到保护交易安全的目的。
　　如何解决上述问题，首先要弄明白，登记公示到底是抵押权的成立要件还是对抗要件。公示为抵押权的成立要件是指当事人之间既需要有抵押权设定的合意即抵押合同，又需要将抵押权的事实予以登记，否则设定抵押权的行为无效。公示为对抗要件是指抵押权设定的约定，不但能发生债权关系，同时能发生抵押权设定的效果，只是为防第三人受不测损害，为保障交易安全，才规定非经公示不得对抗第三人。也就是说，公示只有对抗第三人时才发生作用。既然我国的动产抵押制度是在吸收、借鉴发达国家和地区的立法经验基础上创设的，从维护交易安全考虑，抵押物的公示制度就应与世界各国通行的法则相一致，即采取书面成立，登记对抗主义。
3、自行约定抵押期间的效力问题
　　当事人自行约定抵押期间是与当事人的偿还能力、资信状况、经营状况密切相关的，它可以在债务人有条件的情况下督促债务人尽快履行义务，以避免在债务人财产状况恶化时债权人才要求清偿。如果那样，则无疑加大了债权人的交易风险，不利于营造公平有序的市场秩序。
   4、抵押担保的范围界定
　　抵押权是为担保特定债权而设立的，债权的范围原则上应当依照当事人的设定行为而定，如果当事人在设定抵押时没有就利息、迟延利息等做出明确约定，那么抵押所担保的债权范围就是不确定的，这就不利于保护交易安全，容易导致当事人因债权范围的界定而发生纠纷。我国抵押担保范围的界定尤其是附属债权的界定是不十分确定的，从世界各国看，对抵押权所担保的债权范围一般都做了明确规定，因此，我们在借鉴国外立法，完善我国抵押制度时，对因债权债务所产生之原债权及附属性债权，作出明确规定是十分必要的，其中须尽快完善的是民间借贷法规，确定民间借贷中利息的最高额限制，并附之以切实可行的衡量认定高利贷的标准。
　　我国的抵押制度在借鉴和吸收发达国家和地区先进经验的基础上，做出了有益探索，如逐步确立了最高额抵押制度，在抵押权的效力及实现方面也进行了大胆开拓，已逐步与世界通行法则接轨。但随着市场经济的飞速发展，成文法因其缺乏相对灵活性的缺点，有的方面已不太适应经济发展，这就需要继续完善抵押制度，建立相配套的法律法规。
（三）对抵押制度发展的探索
随着市场经济的发展，担保物权中动产抵押和权利担保更加受到重视，允许无形财产、未来财产和集体财产作为担保财产，担保物权的公示方式日益丰富，当事人的意思自治空间扩大，非典型担保形式不断发展，并且注重对担保财产使用价值的支配。适应上述担保物权的发展趋势，我国物权法草案增加了几种新的物权类型，但也存在一些尚待继续研究的问题。
1、动产抵押担保越来越发达，呈现出与不动产抵押担保并驾齐驱之势
传统上，不动产抵押在各种担保形式中占据极为重要的地位，从而被称为“担保之王”。发达国家至今仍十分重视不动产抵押，主要原因在于： 一方面，不动产的价值较高、具有稀有性和不可移动性，且不易贬值，具有相对稳定性。不动产不仅不易贬值，就土地而言，还常常会发生增值。 另一方面，不动产的价值也容易评估，尤其是不动产可以通过登记的方法来表彰权利，公示比较简便，从而有利于保护担保物权人的权利。但现在随着担保的发展，动产抵押和其他以动产作担保的形式越来越多，作用越来越突出。产生这种现象的原因主要在于如下几个方面：
（1）动产的特点决定了它适合于作担保物。不动产虽然重要，但这种资源总是有限的，土地以及其他自然资源是不可再生的，但动产可以不断地被制造出来。尤其是随着生产力的高度发达，大型企业每天都生产出大批量的动产，比如某个汽车制造厂每天都可以生产出成千上万的汽车，它的价值总量是巨大的。现代社会，科技越发达、技术越进步，动产的价值就肯定会越来越重要。比如说，宇宙飞船的价值究竟有多大，甚至很难估量。信息的发展使个人的资料作为动产越来越重要、计算机软件的开发使软件具有重要的价值，假如法律允许动产抵押或采取其他担保形式，必将会极大地扩张担保标的物的范围。尤其是考虑到，对动产价值的评估可以通过一定的技术手段来实现，所以，允许动产抵押既是可行的，也是必要的。
（2）动产抵押具有一定的优越性。正如我们在下文要分析的，动产质押是一种占有型担保，它是低效率的。为了充分发挥担保物的利用价值，动产抵押将会在社会生活中发挥越来越重要的作用。尤其是主要以不动产作为担保财产，也容易产生一些弊端。例如，亚洲金融危机中，不动产的交易过热，地价和房价过于泡沫化。而以不动产担保时，对于不动产的价值又过高评估，形成了许多的不良债权。
（3）动产担保有助于鼓励融资和促进经济发展。对于绝大多数中小企业来说，因其没有一般也不可能占有大量的不动产，因而很难提供足够的不动产作为融资的担保，但它可能有许多动产以及未来的资产、收益、知识产权等财产。尤其是在广大的农村，由于法律严格限制承包地、宅基地及其上的房屋从事交易、设定抵押，农民很难以这些财产在银行进行抵押，因而可以用于担保融资的只有动产，如果限制动产抵押的范围，将不利于农村经济的发展。
2、动产质押逐渐衰落，权利担保不断增长
所谓动产质押就是指，质押人为担保债权，将动产移转给质押权人占有。此种方式也被称为“占有型担保”。现代社会，动产质押逐渐趋于衰落，主要原因在于：一是此种担保使质押人无法利用担保物获取收益，从而偿还债务，因而使得动产不能得到有效的利用。.二是在移转占有以后，债权人还需要保管该动产，并为该动产支付一定的保管费用。由于在质押的情况下，必须要移转对动产的占有，而移转占有以后，质权人往往不能也不需要继续利用质押物，相反还要保管该物，并且要为保管该物而支付必要的费用，所以对质押而言可能不会获得任何利益，相反可能是一种负担。正如王泽鉴先生所指出的，此项制度“惟因其必须移转占有，故债务人对担保物使用收益的权能，尽被剥夺，此在农业社会，以书画或饰物之类提供担保的情形，固无大碍。但在今日工业机械社会，势必窒碍难行。机器或原料均为生产财产，工场赖以从事生产，将之交付债权人占有，作为担保，以寻觅资金，殆属不可能之事，因此于质权外另设不移转占有之动产担保物权，确有必要。”正是因为这些原因，动产质押在世界范围内逐渐衰落。
与动产质押的衰落相对的则是权利质押的发达。权利质押的最大特点在于：一方面，权利质押允许以各种权利和无形财产设定担保，比如以知识产 权、应收账款、收费权、股票、债券等各种权利设定质押，这就极大地扩张了担保标的的范围。另一方面，权利质押作为非典型担保，无须以移转标的物的占有为必要，从而有助于使质押人继续利用质押的财产，提高质押物的使用效率。权利质押可以说是介乎于质押和抵押之间的一种形式，它吸收了两种方式的优点。我国台湾地区学者史尚宽在评述我国台湾民法关于质权的规定时也指出，“权利质权，尤其以债权、股份或无体财产权为标的之权利质权，其担保的作用反近于抵押权，谓之介于一般质权与抵押权之中间区域，亦无不可”。 权利质押中的许多类型究竟属于质押还是抵押，是值得研究的。许多权利质押并不需要移转占有，甚至不需要交付权利证书。从今后的发展趋势来看，随着权利质押的发展，不移转占有的权利质押类型（如记名债权的质押、收费权的质押等） 会越来越多。尤其应当看到，权利质押的标的即各种权利和无形财产，在现代社会的财富形态中扮演着越来越重要的角色，从而权利质押的重要性相应地也越来越突出。不同于传统的农业社会，现代社会是知识经济的社会、信息爆炸的社会，是以信息、知识、技术等生产分配和使用为主体的时代，知识产权等权利的重要性越来越突出，已经逐渐取代有形财产成为主要的财富形式。允许以各种权利和无形财产设定质权，就可以广泛地开辟担保的渠道，对于搞活金融、资金的流通、保障债权的实现是非常重要的。例如，美国《统一商法典》第9 编“统一的动产担保制度”广泛地允许了权利质押。美国动产担保制度的一大特点就是强化权利担保。《魁北克民法典》也承认各种非移转占有的动产担保物权。日本000和制订了一系列新的特别法规，承认诸如“抵押证券”、“让渡担保”、“所有权保留”、“债权让渡”、“抵销预约”、“代理受领”、“保险担保”、“担保信托”等非传统担保方式的设立。
3、公示方法日益丰富和完善
两大法系都承认了担保只有在公示之后才具有对抗第三人的效力，且公示也直接影响到担保权的优先效力，因而担保制度普遍重视公示方法。担保形式的不断发展，也促进了担保制度在内容上的根本变革，许多规则也相应地发生了变化，其中公示方法的丰富化即其著例。在《美国统一商法典》制订之前，美国曾经在有关的法律之中规定了动产抵押、附条件买卖、信托收据等各式各样的担保方式，这些担保方式的成立、公示、效力等彼此之间存在不少冲突，受到了学者和实务界人士的广泛批评。有鉴于此《统一商法典》将这几种方式统一加以规定，其好处就在于当事人在实践中不论采取何种方式，只要当事人采取了符合《统一商法典》所要求的设定权利的规则、公示规则，就可以相应地取得优先顺位，这样也实现了相当于物权法定的效果。公示方法的丰富化主要表现在以下几个方面：
（1）随着非占有型的动产担保以及权利质押等的发展，登记制度本身也发生了一系列变化。与不动产不同，动产往往是可以成批量、大规模生产的，很难对动产进行特定化的、详细的描述。加上动产本身处于流动的状态之中，例如，原料可能要制作成产品，所以很难将不动产登记制度完全搬到动产的公示之中。在美国，动产担保的登记只是提供某 项动产已被担保的信息，第三人查阅登记时，只需了解在某项交易中某人是否提供了某种动产作为担保，如果想详细了解该担保物权的内容，还必须向担保人和担保权人进一步查询，此种方式也称为一种描述性的登记。这种登记是比较简化的，它通常只是记载了担保人、担保权人和担保物，而且，这种担保登记的方式是人的编成主义，也就是说，以担保人的名录来编排，从而建立登记资料。在实践中，常常由中央登记机关通过采用互联网的方式来进行动产担保的公示，也就是说，在互联网上将债务人的姓名予以公开，只要查到了债务人就可以大概地了解债务的情况。
（2）通过设置中央登记机关进行集中的登记。加拿大在20 世纪50 年代就建立了集中统一的中央电子化登记系统， 并采用描述性登记的方式。《美洲国家组织动产担保交易示范法》第43条规定：“国家所指定的单位将运作和管理登记机关。登记机关是公开的和自动化的，其中建有电子文档，并以担保债务人的姓名或名称检索。”该法第44 条规定：“登记机关将拥有一个中央数据库，由在该国家设定的担保物权的登记记录所构成。”统一的中央登记机构既为登记申请人提供了便利，也有助于信息得到全面披露，尤其是方便了债权人查询登记。
（3）设立担保物权备案系统。优先权是指，依据法律规定，某项债权的债权人享有优先于其他债权人受偿的权利，如税收优先权等。优先权并不需要公示就可以产生优先的效力，但是当这些优先权和担保物权并存时，也应该通过担保物权备案系统加以公示。例如《联合国动产担保法指南》采取通知备案的登记或占有（控制）为担保权的公示方法，因此担保权之间的优先顺位按照通知备案或占有（控制） 之先后而定，这一规则称为“先通知备案者优先规则” 。 在我国实践中，经常发生抵押权等担保物权与税收优先权、承包人的工程款优先权等优先权的冲突，由此引发了各种争议。因此，有必要建立相应的备案系统制度来明确优先的效力。例如，如果税收优先权、承包人的工程款优先权已经在抵押设定之前登记备案的，那么，应当按照“登记在先、受偿在先”的原则，由这些优先权人优先于抵押权人而受偿。但如果没有登记备案，则不能当然地优先于抵押权而受偿，否则将对交易安全形成重大妨碍。